החודש לפני ארבע שנים התקיים הדיון הראשון בתביעה שהגישה ענת קם נגד אורי בלאו ועיתון "הארץ". 2.6 מיליון שקל דורשת קם בטענה כי "הארץ" התרשל, הביא לחשיפתה כמקור ופגע אנושות בחייה ובקריירה שלה. ב"הארץ" הכחישו מלכתחילה כל פגם בהתנהלותם וטענו כי האחריות כולה מוטלת על כתפי קם.

כבר בדיון הראשון המליצה השופטת ענת ברון לצדדים להגיע להסכמה מחוץ לכותלי בית-המשפט. "המשוכות לא קלות", רמזה לבאי-כוחה של קם, שייצגו את מי שאז עדיין ריצתה מאסר בכלא נווה-תרצה. כחצי שנה לאחר מכן, קם כבר חופשייה אבל הסכם בין הצדדים אין. השופטת ברון נפגשה פעם נוספת עם באי-כוח הצדדים והתעניינה באפשרות של גישור. היא אף היתה אופטימית כי יצליחו להגיע להסכמות, אבל כמה חודשים לאחר מכן הודיעה קם לבית-המשפט, באמצעות באי-כוחה, כי אינה מעוניינת בהליך גישור עם "הארץ".

השופטת ברון סירבה לקבל תשובה שלילית, וביקשה מבאי-כוחה של קם להביא אותה לבית-המשפט כדי שתוכל לנסות לשכנע אותה ישירות. כשקם הגיעה לבית-המשפט אמרה לה השופטת: "אני חושבת שזה [הליך הגישור] דבר שיכול לתרום מבחינת הסבירות והתוחלת שהתיק הזה יסתיים במגמה חיובית מבחינת התובעת". רמז עבה, שאכן שיכנע את קם ללכת לגישור. אך השיחות לא צלחו, ההליך המשפטי התקיים במלואו והצדדים מחכים כעת לפסק דין.

האם קם פעלה בחוכמה כשהתעקשה על קבלת הכרעה משפטית? לו השופטת ברון היתה נותרת לדון בתיק, אפשר היה להעריך בזהירות שהתשובה לשאלה זו שלילית. קשה לשנות את דעתה של שופטת שקראה את כתב התביעה וכתב ההגנה ואחר-כך רמזה לתובעת כי סיכוייה קלושים. אולם השופטת ברון נאלצה לעזוב את הדיון בתביעת קם נגד "הארץ" בשל מינויה לבית-המשפט העליון. את מקומה תפס השופט רחמים כהן.

לאורך כל הדיונים נמנע כהן מלרמוז על דעתו באשר לסיכויי התביעה. הוא הקדיש את עיקר מאמציו, הגלויים לפחות, לשני נתיבים עיקריים. ראשית, השלטת סדר באולמו בכל פעם שבאי-כוח הצדדים החליטו שהגיעה העת להחלפת עלבונות, ולהרגעתה של קם כשזו התפרצה והעירה הערות ציניות כלפי עדי ההגנה. שנית, שמירה על ערנות. בחלק ניכר מהדיונים נראה היה השופט כהן כמי שלא ישן היטב בליל אמש. הוא הִרבה לפהק, מצמץ מצמוצים הולכים ומתארכים ומדי פעם אף עצם את עיניו לפרקי זמן ממושכים, כמו אדם שמבקש להתרכז היטב במה שאוזניו שומעות, או לחלופין – כמו אדם שנרדם. כך או אחרת, כיוון שכל הדיונים הוקלטו ותומללו, יכול כעת השופט כהן להכריע בדין כשכל המידע מונח לפניו.

מבחינה משפטית, אחת הסוגיות המעניינות בתיק נוגעת לשאלת "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". נקודה זו, שהעלה בית-המשפט בפסק הדין של ליאורה גלט-ברקוביץ' נגד "הארץ", נוגעת לתפיסה כי "במקרים מסוימים, נוכח מעשהו הבלתי חוקי של התובע עצמו, ראוי לשלול ממנו סעד, על סמך העיקרון שלפיו אין חוטא יוצא נשכר, והרצון שלא לתת לאדם ליהנות מפרי חטאו", לשון פסק הדין בפרשת גלט-ברקוביץ'. במלים אחרות, מי שהדליף מסמכים בניגוד לחוק לא יכול לבוא אחר-כך ולדרוש פיצוי על תוצאות מעשיו הבלתי חוקיים.

במקרה של גלט-ברקוביץ' קבע בית-המשפט בסופו של דבר כי "פליליות המעשה אינה בעלת עוצמה כזו המצדיקה את החלתה של הדוקטרינה של 'אין חוטא יוצא נשכר'". אך מבחינה זו המקרה של קם שונה, משום שפליליות מעשיה היתה חמורה יותר. גלט-ברקוביץ' הדליפה ל"הארץ" מסמכים בודדים המעידים על חקירה בחשד לשוחד שהתקיימה נגד ראש הממשלה דאז אריאל שרון. קם, לעומתה, הדליפה כאלפיים מסמכים בטחוניים, חלקם מסווגים ביותר. אפשר לכן שבית-המשפט יעצור את תביעתה לפיצוי בגין הפרסומים ב"הארץ" כבר במשוכה הזו, ולא ידון בה כלל לגופה.

המסמך שפורסם ב"הארץ" (עיבוד תמונה)

מבחינה עיתונאית, הסוגיות המעניינות הן אחרות. ראשית עשוי השופט כהן להכריע בשאלה האם בלאו ועורכיו ב"הארץ" פעלו כראוי באופן שבו פרסמו את הכתבות שהתבססו על החומרים שהביאה להם קם, בראש ובראשונה בהחלטה לפרסם את צילומי המסמכים בעיתון. לדברי קם, הפרסום של צילומי המסמכים עצמם הקפיץ את רשויות הביטחון והוביל לפתיחת חקירת שב"כ ולחשיפתה כמקור.

גם בהנחה שקם לא אסרה מפורשות על בלאו לפרסם עדות מצולמת של המסמכים, אלא רק ביקשה ממנו באופן כללי לשמור על חסיונה, עולה השאלה האם ראוי היה לפרסמם. במלים אחרות, ההכרעה נוגעת למחויבות של העיתונאי לשמירה על חסיון מקורותיו. הפער בין המקרה של קם למקרה של גלט-ברקוביץ' פועל כאן דווקא לטובת הראשונה.

בשונה מגלט-ברקוביץ', שהיתה פרקליטה בכירה בפרקליטות המדינה כשהדליפה ל"הארץ" את מסמכי החקירה של שרון, קם הדליפה את המסמכים הבטחוניים בהיותה צעירה בת 21, עיתונאית טרייה וחסרת ניסיון משפטי. משום כך, היא טוענת, על בלאו היה לפעול כ"מבוגר האחראי" ולדאוג לשמירת חסיונה מעל ומעבר להוראותיה ולבקשותיה.

לדבריה, הוא זה שהיה צריך לדעת שפרסום תצלומי המסמכים עלול להדליק נורה בשב"כ. הוא זה שהיה צריך לדעת שפרסום כמה וכמה ידיעות המבוססות על חומרים מפיקוד מרכז בפרק זמן קצר יחסית מסייע לחוקרים להבין כי ישנה הדלפה אחת ממוקדת. ב"הארץ", לעומת זאת, מדגישים כי קם הביעה שביעות רצון גלויה כשראתה את הפרסומים שנולדו מהדלפתה. קם טוענת כי בזמן אמת לא הבינה את ההשלכות הרות הגורל, אך בלאו היה צריך להבינן.

זאת ועוד, גם הפער בטיב החומרים המודלפים פועל לטובת קם. גלט-ברקוביץ' הדליפה חומרים רגישים אך כאלה שפרסומם אינו מציב סכנה לבטחון המדינה. משום כך, בין היתר, פסק בית-המשפט ש"הארץ" לא יכול היה לצפות את החקירה שנולדה, כולל צירופו של איש שב"כ לחקירה והקדשת משאבים ניכרים לאיתור המקור.

קם, לעומת זאת, הדליפה חומרים מסווגים ביותר, שעצם ההחזקה בהם היא עבירה פלילית ושפרסומם, או לפחות פרסום חלקם, מעמיד במבחן את האיזון הראוי בין חופש העיתונות לבטחון המדינה. כאן אפשר שבית-המשפט יקבע כי ב"הארץ" היו צריכים לצפות את פתיחתה של חקירת שב"כ לאיתור מקור ולפעול מבעוד מועד בהתאם.

יחד עם זאת, גם אם ב"הארץ" היו צריכים לנחש שהפרסומים, עם או בלי תצלומי המסמכים, יובילו לחקירת שב"כ, נשאלת השאלה – מה יכלו לעשות? לשב"כ יכולות חקירה כמעט בלתי מוגבלות. ניסיון להסוות בזמן אמת את המגעים בין בלאו לקם, כמו שימוש בטלפון "בטוח" כפי שנטען בתביעת קם, היה בוודאי קורס אל מול האמצעים המודיעיניים של שירות הביטחון הכללי. מה גם שבית-המשפט כבר קבע במקרה גלט-ברקוביץ' כי "יש הבדל בין עיתונאי לבין בלש או סוכן סמוי או מרגל".

מה שמוביל אל הסוגיה העיתונאית השנייה שבה עשוי בית-המשפט להכריע – מהי מחויבותו של העיתונאי למקור לאחר הפרסום, במקרה שבו, נניח, מתברר לו כי החלה חקירה לאיתור המדליף. האם על בלאו היה להזהיר את קם כי השב"כ בעקבותיה? התשובה של קם לשאלה זו חד-משמעית. לו היתה יודעת על החקירה לאיתור ההדלפה, אפשר שהיתה מתייעצת עם עורך-דין טרם הגעתה לחקירה הראשונית בשב"כ, שבה הודתה מיד בכל מעשיה. בלאו לעומת זאת טוען כי לו היה מנסה להעביר אליה מסר מזהיר היה לא רק משבש את החקירה אלא גם מסייע בפועל לחוקרים לאתרה.

נניח לרגע שבלאו יכול היה להתעלם מהוראת החוק האוסרת שיבוש חקירה, כפי שהתעלם מההוראה האוסרת על החזקת ידיעות סודיות ללא היתר. נניח שיכול היה להעביר מסר אזהרה לקם שלא באמצעות הודעת SMS אלא בדרך אחרת, סמויה, שהיתה מצליחה לחמוק מהשב"כ. האם התוצאה הסופית היתה שונה? האם קם שלאחר התייעצות עם עורך-דין היתה עומדת בחקירת שב"כ? האם, כשהיו מציגים בפניה ראיות שנאספו בחקירה, לא היתה מודה כי היא המדליפה? שאלות אלו מעלות בזיכרון כמה משפטים שנכללו בפסק הדין של בית-המשפט העליון כשדן בערעור של גלט-ברקוביץ' על החלטת המחוזי בעניינה.

"המערערת ביקשה לבחון את התנהלות המשיבים במנותק מהתנהלותה שלה", כתבו אז שופטי העליון על גלט-ברקוביץ'. "אלא שמלאכתו של בית-המשפט אינה נעשית בחלל ריק. השאלה אם עיתונאי התרשל כלפי מקור תלויה בגורמים רבים, לרבות המקור עצמו והתנהלותו של המקור". אכן, משוכה לא קלה.

6373-04-13