"החדירה למחשבו האישי של אדם", קבע בעבר בית המשפט העליון, "גרועה לא פחות מן הפריצה לביתו. ביתו של אדם הוא מבצרו, ומחשבו האישי הוא פינת הסתר החבויה במבצר, הוא המגירה האישית של בעליו, והוא אוצר בתוכו, תכופות, מידע פרטי, אישי, ולעיתים כמוס. החדירה אל המחשב האישי כמוה כחיטוט בחפציו האינטימיים".

כיום, פינת הסתר עברה גם לטלפון הנייד, שאוצר בתוכו את פרטי חיינו, לעיתים גם האינטימיים ביותר. בחודש שעבר (27.7) נידונו בבית המשפט העליון שני הליכים, האחד בעניינם של יועציו של נתניהו, יונתן אוריך ועופר גולן, שמכשיריהם נתפסו במהלך חקירת הטרדת עד המדינה ב"פרשת 4000"; השני בעניינו של שמעון, שמכשירו נתפס במסגרת חקירה פלילית נפרדת.

שני ההליכים אוחדו לכדי "דיון נוסף", בסוגיות מהותיות הנוגעות לחיפושים הנערכים במכשירים ניידים על ידי משטרת ישראל וגופי חקירה מקבילים. קיום "דיון נוסף" בבית המשפט העליון, בהרכב מורחב בן תשעה שופטים, איננו עניין של מה בכך, וצפויות בו הכרעות רבות חשיבות בסוגיות הנוגעות לסמכות החיפוש במכשיר נייד ובעניינים דיוניים נלווים.

יישום הולם וקפדני של הוראות החוק הנוכחיות על ידי שופטי השלום, הוא שיבחין בין פגיעה מידתית והכרחית בפרטיותו של חשוד לבין חיטוט פולשני נעדר תכלית מוגדרת

הכרעת בית המשפט העליון בסוגיות אלו היא חשובה ונחוצה, אך יש לזכור כי בשונה מן התפיסה הרווחת, הזכות לפרטיות - בכל הנוגע למידע המוחזק במחשב או במכשיר נייד - תלויה במידה רבה דווקא בתפיסתם המקצועית של "שופטי השטח", היושבים בערכאות השלום ובתורנויות המעצרים, ולא בפסקי הדין העקרוניים של בית המשפט העליון.

גם כיום, בטרם אמר בית המשפט העליון את דברו בקשר לפרשות שאוחדו לכדי "דיון נוסף", יישום הולם וקפדני של הוראות החוק הנוכחיות בנושא על ידי שופטי השלום, הוא שיבחין בין פגיעה מידתית והכרחית בפרטיותו של חשוד לבין חיטוט פולשני נעדר תכלית מוגדרת. חיטוט שלא היה מתאפשר לולי ניתן צו שיפוטי גורף ובלתי תחום.

חיפוש במחשב או במכשיר נייד חייב להתבצע על פי צו שופט "המפרט את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש", כך קובע סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969. זאת, בשונה מן "החיפוש הרגיל", הפיזי, העשוי להיערך גם ללא צו שיפוטי ולגביו החוק שותק ביחס לפגיעה בפרטיות.

ייתכן והשוני האמור נובע מכרוניקת החקיקה והתפתחות מעמדה של הזכות לפרטיות, או שמא מדובר בהכרה של המחוקק בכך שחיפוש במחשב או במכשיר נייד מגלמים חשיפה משמעותית ונרחבת מבחינת פרטיות. כך או אחרת, לשון החוק בנושא חדה וברורה: לצו חיפוש במחשב או במכשיר נייד, צריכה להיות מטרה ברורה ותנאים מוגדרים, שנועדו להבטיח שפרטיותו של מושא החיפוש ומכריו לא תהא הפקר.

צווים ניתנים ללא כל מגבלות באשר להיקפם: החיפוש בטקסט אינו מוגבל למונחים מוגדרים, לאנשי קשר ולתאריכים רלוונטיים ועוד

אף על פי כן, בחיי המציאות בערכאות, צווים אלה ניתנים ללא כל מגבלות באשר להיקפם: החיפוש בטקסט אינו מוגבל למונחים מוגדרים, הרלוונטיים לחקירה; לא מתוחמים אנשי הקשר שהשיח עמם רלוונטי לחקירה; החיפוש אינו מוגבל לתאריכים רלוונטיים לחקירה ועוד. כך, הלכה למעשה, חרף דבר המחוקק, נוצר מצב בלתי רצוי בו פרטיותם של החשוד ומכריו נשענת על אופיו והגינותו של הגורם החוקר המטפל.

היכולת לחקור עבירות באופן יסודי וממצה היא כמובן נחוצה וחיונית, אך בצדק סבר המחוקק כי כאשר מדובר בחיפוש דיגיטלי, יש להציב לו גבולות שיימנעו פגיעה בלתי הכרחית בפרטיותם של החשוד וצדדים שלישיים. שומרי הסף, שבכוחם למנוע חיטוט סקרן ופולשני בתכתובות בין נאהבים, במידע רפואי, בנתונים בנקאיים או עסקיים, או בכל עניין פרטי שאין לו כל זיקה לחשד, הם כאמור שופטי השלום, המצוידים בסמכויות המתאימות לשם כך כבר משנת 2005.

שופט הנעתר לבקשת חיפוש במחשב או בנייד באמצעות מתן צו שיפוטי, פשוט אינו צריך לאפשר לגוף החוקר גישה חופשית ומלאה לכל המידע השמור בו, שהרי בעשותו כן הוא חוטא להוראת המחוקק. מנגד, השופט אינו צריך ליטול על עצמו את תפקידיו של הגוף החוקר, ולכן נדמה כי הפתרון טמון בקונקרטיזציה של יעדי החיפוש ובספציפיות שלו, באופן זה שעל השופט לדרוש "תוכנית עבודה" בקשר לחיפוש המבוקש, המבוססת על זיקה לחשד, בטרם מתן צו שיפוטי העשוי להביא לפגיעה ממשית ובלתי נחוצה בפרטיות.

באופן זה, תיושמנה הוראות המחוקק בקשר למניעת פגיעה בפרטיות במהלך חיפושים הנערכים במחשבים ובמכשירים ניידים, מבלי להערים קושי נוסף על שופטי השטח, בבתי משפט השלום, העמוסים לעייפה.

סתיו סער הוא עורך דין המתמחה במשפט הפלילי ובמשפט המנהלי-ציבורי, חבר הוועד המנהל של עמותת הצלחה