הליכים משפטיים הנוגעים לעשייה עיתונאית מוכרים לנו בדרך כלל מן הזווית של מי שנפגע מהם. אדם או גוף שסבורים כי פרסום פגע בשמם הטוב יכולים לתבוע תביעת לשון הרע; מי שפרטיותו נפגעה יכול להסתמך על דיני הגנת הפרטיות; פרסום מסחרי כוזב עשוי לעורר טענות של שקר מפגיע או עילות נזיקיות אחרות.
במקרים כאלה מתעוררות לא פעם שאלות של חיסיון מקורות, מסירת חומר עיתונאי, צווי מניעה, זכויות יוצרים או אחריות פלילית. נקודת המבט במרבית המקרים האלה היא חיצונית לכלי התקשורת: מי שנפגע מן התוצר העיתונאי מבקש סעד נגד מי שיצר או פרסם אותו.
דיני התאגידים מאפשרים זווית ראייה נוספת: לא מבעד לעיניו של מי שטוען כי הפרסום פגע בו ישירות, אלא מנקודת המבט של מי שמזוהים עם התאגיד שיצר אותו. החברה עצמה, בעלי מניותיה, ולעיתים גם נושאי המשרה או בעלי עניין אחרים. במקרה כזה, השאלה אינה בהכרח אם פרסום מסוים היה שקרי או פוגעני, אלא אם האופן שבו מנוהלת העשייה העיתונאית פוגע בתאגיד, בנכסיו, במוניטין שלו, בערכו או באינטרסים של מי שהדין התאגידי נועד להגן עליהם.
תביעה שהוגשה השבוע נגד ה"ניו יורק טיימס" ממחישה היטב את ההבדל. היא אינה מבקשת, לפחות בשלב הזה, לקבוע שכתבה מסוימת היתה שקרית, לחייב את העיתון להתנצל או לחשוף את זהותו של מקור. היא מבקשת לפתוח את דלת חדר הדירקטוריון.
ב-23 בספטמבר פנו שני בעלי מניות בחברת ה"ניו יורק טיימס" לבית המשפט העליון של מדינת ניו יורק. הם דורשים לאפשר להם לעיין במסמכי החברה כדי לבדוק כיצד, אם בכלל, מפקח הדירקטוריון על עמידת העיתון בסטנדרטים העיתונאיים שהוא עצמו קבע. המבקשים מעלים טענות קשות כלפי סיקור ה"טיימס", ובמיוחד כלפי חלקים מסיקור ישראל והמלחמה בעזה.
הטענות שנויות במחלוקת ועדיין לא הוכרעו, אך העניין המשפטי אינו מצוי דווקא בתוכן שלהן. המבקשים פנו לבית המשפט כדי שיאפשר להם לבדוק אם דירקטוריון החברה מקיים פיקוח משמעותי על מנגנוני אימות מקורות, תיקונים, יישום כללים מערכתיים והחשיפה לתביעות דיבה ולנזק מוניטיני. הם מדגישים בעתירה כי אינם מבקשים מבית המשפט לבקר החלטה מערכתית מסוימת או להחליף את שיקול דעתם של עורכים.
המסגרת המשפטית בה נעשה שימוש לקוחה מדיני התאגידים של ניו יורק. ההליך הוגש מכוח סעיף 624 לחוק החברות ומכוח זכות העיון המוכרת במשפט האנגלו-אמריקאי. בשלב זה לא מדובר בתביעה נגזרת נגד הדירקטורים. המבקשים פנו לקבל כל מידע, בין השאר כדי לברר האם קיימת עילה להליך כזה בהמשך. מנגנון מקדים דומה להגשת תביעה נגזרת קיים גם בחוק החברות הישראלי.
לטענת המבקשים, האמינות העיתונאית היא גם נכס תאגידי. ה"טיימס" עצמו מסביר למשקיעיו כי עצמאות עיתונאית, איכות התוכן והאמון במותג הם מרכיבים מרכזיים בהצלחת החברה. מכאן נגזרת הטענה כי לבעלי המניות יש עניין לגיטימי לברר כיצד הדירקטוריון מגן על הנכס הזה.
כאן מתעורר ההבדל המרכזי בין הליטיגציה התאגידית לבין מרבית ההליכים המשפטיים המוכרים לנו מעולם התקשורת. תובע בגין לשון הרע טוען לרוב שהפרסום פגע בו. בעל מניות יכול לטעון שהעיתון, או מי שמנהל אותו, פגעו בחברה עצמה, כלומר במי שביצע את הפרסום.
מי שדורש לחשוף מקור מבקש להגיע אל החומר שמאחורי פרסום מסוים. בעל מניות המבקש פרוטוקולים של דירקטוריון, נהלי בקרה או דיווחים על סיכונים, מבקש לברר כיצד מנוהל התאגיד שמאחורי הפרסום, כיצד למעשה מנוהל הסיכון וכיצד נשמרת מסגרת העבודה המקצועית.
מושא הנזק משתנה יחד עם מושא הבדיקה. בליטיגציה המסורתית הנפגע ניצב מחוץ לכלי התקשורת. בליטיגציה התאגידית הנזק הנטען מופנה פנימה: ירידת ערך, חשיפה לתביעות, פגיעה במוניטין, שימוש במשאבי החברה לצרכים זרים, כשל בפיקוח, הפרת חובות אמון או זהירות, ולעיתים ניצול השליטה בתאגיד באופן שאינו משרת את טובתו.
אותו פרסום יכול לעמוד במרכז שני הליכים שונים לחלוטין, משום שבכל אחד מהם נשאלת שאלה אחרת ונבחנים נזק ונפגע אחר.
ההבחנה הזאת אינה מוחלטת וייתכנו חפיפות מעשיות. דרישת עיון תאגידית רחבה יכולה להפוך בקלות למסלול עוקף לקבלת חומר מערכתי רגיש, לחשיפת תהליכי עריכה ואפילו להפעלת לחץ אידיאולוגי על מערכת חדשות.
מנגד, גוף תקשורת אינו יכול להפוך כל שאלה על תפקוד הדירקטוריון לשאלה של חופש עיתונות רק משום שהמוצר שהוא מייצר הוא תוכן עיתונאי. חופש מערכתי המתנהל במסגרת תאגידית אינו פטור מחובות תאגידיות, בדיוק כפי שחובות תאגידיות אינן רישיון לדירקטורים לערוך את העיתון.
המבקשים נגד ה"טיימס" אינם ממציאים את המסלול הזה. בעתירה הם מסתמכים במפורש על פסק דין מ-2014 בעניין מק'גרו-היל (McGraw-Hill), הבעלים של חברת הדירוג סטנדרד אנד פורס (Standard & Poor's). בעלי המניות ביקשו שם לעיין במסמכי דירקטוריון כדי לחקור טענות לכשל בפיקוח על החברה, לאחר שטענות בדבר דירוגים כוזבים או בעייתיים חשפו את הקבוצה להליכים משפטיים ורגולטוריים.
ערכאת הערעור בניו יורק קבעה כי חקירת חשדות לניהול כושל ולהפרת חובות נאמנות היא מטרה ראויה לעיון, ואף הכירה בכך שזכות העיון במשפט המקובל רחבה יחסית.
חברת דירוג אשראי אינה עיתון, אבל ההיגיון דומה. גם שם המוצר העיקרי הוא מידע שאמינותו קובעת במידה רבה את ערכו. השאלה שנשאלה לא היתה רק אם דירוג מסוים היה נכון או שגוי, אלא אם הדירקטוריון פיקח כראוי על המנגנון שמייצר את הדירוגים.
דוגמה לפרסום שעמד במרכזם של שני הליכים שונים כאלה אירעה לאחר בחירות 2020 בארה"ב. חברת מכונות ההצבעה דומיניון (Dominion Voting Systems) הגישה תביעת לשון הרע נגד פוקס ניוז בעקבות שידורים שבהם הועלו טענות שלפיהן מערכות ההצבעה של החברה שימשו לזיוף תוצאות הבחירות, כחלק מקמפיין ההונאה של טראמפ.
דומיניון טענה שפוקס שידרה והפיצה טענות כוזבות אף שבכיריה ועיתונאיה ידעו, או לכל הפחות חשדו, שאין להן בסיס. ערב פתיחת המשפט, באפריל 2023, הצדדים הגיעו להסדר שבמסגרתו התחייבה פוקס לשלם לדומיניון 787.5 מיליון דולר.
בכך לא הסתיים הסיפור, משום שאז הוגשו בדלאוור תביעות נגזרות נגד דירקטורים ונושאי משרה. בעלי המניות טענו שהנתבעים הפרו את חובותיהם בכך שאפשרו לערוץ לשדר טענות שהביאו לחשיפה המשפטית הכבדה. הסעדים המבוקשים כללו גם פיצוי לחברה וגם שינויים במדיניות ובנהלים.
במקרה של פוקס, אפשר לראות היטב כיצד אותו אירוע יכול להצמיח שתי דרכי התדיינות שונות. דומיניון תבעה בגין הפרסומים שנגעו לה והנזק שנגרם לה מהם. בעלי המניות הסתכלו על אותם פרסומים מן הצד השני ושאלו מדוע החברה והדירקטוריון אפשרו להיווצר חשיפה שהסתיימה בנזק של מאות מיליוני דולרים לחברה.
הראשונה היא תביעה של מי שנפגע מן הפרסום. השנייה היא תביעה של מי שטוען כי העשייה העיתונאית שהובילה אליו, או הכשל בפיקוח עליה, פגעה בתאגיד שאמור היה לנהל אותה.
גם ה"ניו יורק טיימס" כבר פגש בעבר ניסיון להשתמש בזכויות בעלי מניות כדי לעסוק בסטנדרטים העיתונאיים שלו. לקראת האסיפה השנתית ב-2013 ניסה ארגון ההסברה קמרה, שהיה בעל מניות בחברה, לקדם הצעת בעלי מניות שתעסוק בעמידת העיתון בעקרונות ההגינות והניטרליות שעליהם הצהיר. ה"טיימס" התנגד לשילובה במסמכי ההצבעה, בין השאר בטענה שמדובר בענייני הניהול השוטף ולא בנושא הנוגע לבעלי המניות.
יש גם מודלים שבהם הממשל התאגידי אינו כלי להתערבות בדיעבד, אלא שכבת הגנה שנבנתה מראש. הדוגמה הבולטת היא של סוכנות הידיעות הבינלאומית רויטרס. עקרונות הנאמנות של רויטרס, שנוצרו ב-1941, מחייבים שמירה על עצמאות, יושרה וחופש מהטיה ועל אספקת חדשות אמינות ובלתי מוטות.
עם הפיכתה של רויטרס לחברה ציבורית נוצר מבנה מיוחד של מניות יסוד, וכיום מסמכי ההתאגדות שלה מחייבים את הדירקטורים לתת משקל לעקרונות הללו במסגרת מילוי תפקידם.
דיני תאגידים יכולים אם כן לפעול משני כיווני הזמן. אפשר להשתמש בהם כדי לדרוש אחריות מן הדירקטוריון לאחר שכשל עיתונאי יצר נזק. אפשר גם לעצב מראש את מבנה השליטה, ההצבעה והפיקוח באופן שמצמצם את הסיכון שבעל מניות, מנהל או אינטרס עסקי ישתלטו על שיקול הדעת המערכתי.
גם בישראל כבר נעשה ניסיון להשתמש בארגז הכלים הזה, ולא רק באופן תיאורטי. ערב השתלטות דסק"ש שבשליטת נוחי דנקנר על "מעריב" ב-2011, פניתי כבעל מניות מיעוט בחברה בדרישה לתקן את התקנון ולחזק בו את ההגנות על עצמאות העורך והמערכת. אחת ההצעות היתה להגביל את יכולתו של בעל השליטה למנות ולפטר עורך ראשי כרצונו, ולהקים מנגנוני פיקוח על סיקור עסקיו של בעל השליטה. החברה השיבה כי הוראות התקנון הקיימות מספקות הגנה מספקת.
כעבור זמן קצר כבר לא היה מדובר רק בשאלה משפטית מופשטת. בעקבות אופן סיקור עסקת כור, מכתשים אגן וכמצ'יינה, פניתי לדירקטוריון תחת הכותרת "הפרה לכאורה של חובות נושאי משרה ובעלי שליטה. התרעה טרם הליכי תביעה נגזרת או ייצוגית".
הטענה היתה שהחשש מפני השפעת בעל השליטה על התוכן עלול לפגוע לא רק בציבור הקוראים אלא גם בחברה עצמה. עצמאות, דיוק וסדרי עדיפויות הם חלק מן הפרמטרים המקצועיים של מוצר ששמו עיתון. כאשר שיקולים זרים פוגעים בהם, נפגעים גם האמינות והמוניטין שהם מנכסיה של החברה.
דירקטוריון "מעריב" דן בטענות ודחה אותן. במכתב תשובה הוא התחייב לעקרון אי תלותם של העיתונאים באינטרסים של בעלי העיתון ולהמשך פרסום מידע מדויק, הוגן ואחראי. באותה עת ביקשתי לעיין גם בפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון ולהופיע בפני חבריו. התשובה שנמסרה לא התייחסה לבקשות הללו.
בהמשך נעשו פניות נוספות לרשות ניירות ערך בנוגע למינויים ולמעורבות נטענת של אנשי בעל השליטה בענייני המערכת. לאחר קריסת "מעריב", בדצמבר 2012, ביקשתי מבית המשפט המחוזי למנות בעל תפקיד שיחקור שורה של טענות, ובהן התערבות בתוכן, ניצול נכסי החברה, ניגודי עניינים, תפקוד הדירקטוריון והפרות אפשריות של דיני החברות וניירות הערך.
החקירה שנפתחה בעקבות הבקשה נמשכה שנים. בדו"ח שהגישו הנאמנים לבית המשפט ב-2016 הם תיארו, בין השאר, ניהול ישיר של העיתון בידי גורמים בקבוצת IDB תוך עקיפת הדירקטוריון, קשרים ישירים בין מנהלים ועורכים לאנשי הקונצרן והתערבות בתוכן לטובת בעלי העיתון ואחרים.
הנאמנים מצאו שהעורך הראשי החזיק בסמכות רחבה כפי שדרש התקנון, אך שבחלק מן המקרים נעשה בה שימוש באופן שחרג ממנו, ושכתבים הפנימו את "רוח המפקד" ונמנעו מפרסומים נגד הבעלים או חברות בשליטתו.
התמונה שנחשפה בדיעבד הראתה מדוע החיבור בין דיני התקשורת לדיני התאגידים אינו מלאכותי. תקנון החברה עסק בעצמאות המערכת. הדירקטוריון נדרש להגן על טובת החברה. לבעל השליטה היו אינטרסים עסקיים חיצוניים. לעורך היו סמכויות שהוגדרו בתקנון. לבעלי מניות היו זכויות מידע וכלי אכיפה. כאשר הגבולות בין כל אלה היטשטשו, הבעיה היתה עיתונאית ותאגידית בעת ובעונה אחת.
ב"מעריב" הבעיה נבעה משימוש לרעה בכוחם של בעלי השליטה והמנהלים כלפי המערכת העיתונאית. השאלה המתעוררת עכשיו היא כיצד ניתן להבטיח מקצועיות ואיכות עיתונאית מצידה של המערכת באופן הניתן לבקרה ולפיקוח, כדי למנוע נזק מוניטיני וכספי לתאגיד עצמו ולבעלי השליטה והמנהלים שלו.
הדין הישראלי מכיר בחיבור בין התחומים גם באופן ששולב בחקיקה. בתחום הטלוויזיה המסחרית עוצבו ההסדרים החוקיים כדי לחבר בין הדברים. חוק הרשות השנייה מחייב את שידורי החדשות להיות מדויקים, מהימנים ומאוזנים, ומבקש למנוע מצב שבו ייכפה עליהם לשקף את עמדות בעלי המניות.
הרשות השנייה מחזיקה 40% ממניות ההצבעה בחברת החדשות, ממנה שתי חמישיות מן הדירקטורים, ויו"ר דירקטוריון חברת החדשות הוא אחד מנציגיה. למינוי מנהל חברת החדשות, המשמש גם העורך הראשי, נדרש רוב של 75% בדירקטוריון.
זוהי בחירה מודעת שמהותה שימוש בכלים תאגידיים מבניים, כדי להגן על עצמאות עיתונאית. המחוקק לא הסתפק באיסור על הטיה או בחובת מהימנות. הוא פיצל בין התאגיד המורשה לשידורים לבין חברת החדשות שלו, חילק את כוח ההצבעה, הכניס נציגי ציבור לדירקטוריון והציב מחסום תאגידי בין בעל השליטה לבין מינוי העורך הראשי.
המבנה הזה מקבל כעת משמעות מיוחדת בחברת החדשות של חברת רשת, המפעילה את ערוץ 13. מועצת הרשות השנייה אישרה לאחרונה את העברת השליטה ברשת 13 לקרן מריט. הקרן היא חברה לתועלת הציבור, והמשקיעים שמימנו את המהלך הציגו את המבנה הזה כמנגנון שנועד, בין השאר, לאפשר עצמאות ניהולית ומערכתית.
הרשות השנייה הודיעה כי אישור העסקה כולל מנגנוני פיקוח ושקיפות ותנאים הנוגעים לתורמים עתידיים ולעצמאות רשת. כפי שכתבתי כאן לאחר האישור, התנאים האלה צריכים להתפרסם. עצמאות מערכתית אינה יכולה להסתפק בהבטחה כללית שנמסרת לציבור ביום השלמת עסקה. היא צריכה להישען על מנגנונים שאפשר לדעת מהם, לבדוק אותם ולבחון לאורך זמן אם הם אכן מופעלים.
אלא שבמקרה של רשת 13 נוצרה הפעם שכבה נוספת. מריט אינה רק חברת החזקות פרטית. היא רשומה בישראל כחברה לתועלת הציבור, שמטרותיה ציבוריות בלבד. חברות כאלה כפופות למשטר ייעודי בחוק ולפיקוח רשות התאגידים, לרבות חובות דיווח ובקרה על פעילותן ועל התאמתה למטרותיהן ולתקנונן. מסמכים ונתונים על חל"צים פתוחים גם במידה ניכרת לעיון ולפיקוח ציבורי.
נוצרה כאן קונסטרוקציה תאגידית מעניינת. מריט מחזיקה בשליטה ברשת, רשת היא בעלת השליטה המסחרית בחברת חדשות 13, וחברת החדשות עצמה פועלת בהתאם למבנה התאגידי המיוחד שקובע חוק הרשות השנייה. השרשור פועל תחת שני מוקדי פיקוח שונים: מועצת הרשות השנייה ביחס לבעל הרישיון ולחברת החדשות, ורשות התאגידים ביחס למריט כחל"צ.
אין צורך להרחיק לכת ולטעון שרשם ההקדשות צריך לצפות במהדורה המרכזית או שמועצת הרשות השנייה צריכה להחליט איזו כותרת תפתח את המהדורה. תוצאה כזאת תהיה ההפך מהגנה על העצמאות העיתונאית. השאלות התאגידיות הן אחרות: האם מוסדות החברה פועלים לפי התקנון והמטרות שלשמן הוקמה, האם כספי התורמים וכוח השליטה מופעלים בהתאם להתחייבויות שניתנו, האם נשמרת ההפרדה בין מי שמממן לבין מי שעורך, והאם מנגנוני ההגנה שעל בסיסם אושרה העסקה ממשיכים להתקיים גם ביום שאחרי.
הדיון בתביעה נגד ה"ניו יורק טיימס" רק מתחיל, ואין לדעת עדיין אם בעלי המניות יקבלו את המסמכים שהם דורשים או מה יימצא בהם. אולם כבר כעת היא מזכירה עיקרון חשוב: גוף תקשורת הוא מוסד עיתונאי, אבל הוא גם תאגיד. העצמאות, האמינות והדיוק שלו אינם רק ערכים מופשטים המופיעים בקוד אתי ונוגעים לערכי יסוד מוגנים. לעיתים הם גם נכסים והתחייבויות הכבולים בהוראות תקנון, חובות נושאי משרה ותנאים להפעלת כוח וסמכות.
כאשר אדם נפגע מפרסום, המשפט מציע לו כלים להתמודד עם הפגיעה בו. כאשר כלי התקשורת עצמו, החברה שמפעילה אותו, מנהליה או בעלי מניותיה נפגעים מן הדרך שבה מנוהלת העשייה העיתונאית, יכול להיפתח מסלול משפטי אחר לגמרי. המסלול הזה אינו עובר בהכרח דרך הכתבה, הכתב או המקור. לפעמים הוא מתחיל בפרוטוקול של הדירקטוריון.
שאלות שנוכל לשאול בהמשך הן מידת הרלוונטיות של טענת החיסיון העיתונאי להתדיינות משפטית הנוגעת למערכת היחסים בתוך גוף התקשורת, והיקף הזכות של גורמים הקשורים אליו להיחשף לפרטים על תוכן העשייה העיתונאית.
שאלה מעניינת נוספת נוגעת למידת התרומה של משקיעים מוסדיים וציבוריים בכלי תקשורת (כחברות נסחרות או מנפיקות אג"ח או אולי כמלכ"רים מפוקחים) על איכות המוצר העיתונאי והיכולת לחבל או להשתלט על תוצריו.
דווקא משום שארגז הכלים התאגידי עשוי לשמש להגנה על איכותה ועצמאותה של העיתונות, צריך לזכור שאפשר להשתמש בו גם בכיוון ההפוך. דרישות עיון, תביעות נגזרות וטענות בדבר הפרת חובות נושאי משרה עלולות להפוך מכלי שנועד להגן על החברה ונכסיה לאמצעי להפעלת לחץ על מערכת עיתונאית, לחשיפת תהליכי עבודה ומקורות, להרתעת עורכים וכתבים ולניסיון להשפיע באמצעות בית המשפט על הכרעות מערכתיות שאינן נוחות לבעל מניות או לבעל עניין.
העלות, הטרחה והחשיפה הכרוכות בהליך כזה עשויות כשלעצמן לייצר אפקט מצנן, גם כאשר בסופו של דבר לא תוכח כל הפרה של חובה תאגידית. לכן האתגר אינו רק להכיר בכך שעבודה עיתונאית רשלנית או מוטה עלולה לפגוע בתאגיד שמייצר אותה, אלא גם להבטיח שהפיקוח התאגידי עליה לא יהפוך למסלול עוקף לשליטה בתוכן.
הגבול שצריך לשמור עליו הוא בין אחריות לבין התערבות: בין שימוש בדיני התאגידים כדי להגן על התנאים שמאפשרים עיתונות מקצועית ועצמאית, לבין שימוש בהם כדי לגרום לעיתונות להיזהר לא מפני טעות או רשלנות, אלא מפני עצם העיסוק בנושא שיש מי שמעדיפים שלא יעסקו בו.