רבים חגגו את פסק הדין של בית המשפט העליון, שביטל את החלטת הממשלה על סגירת תחנת הרדיו גלי-צה"ל, אחרי שנקבע כי התקבלה על יסוד "שיקול זר ופסול: חוסר שביעות רצון של מקבלי ההחלטה מכך שהשידורים, לתחושתם, מנוגדים לעמדותיהם", לשון הודעת דוברות בתי המשפט.

אלא שבתוך פסק הדין מסתתרת קביעה מטרידה, שכן הוא מקבל הלכה למעשה את ההנחה ש"הממשלה הייתה מוסמכת לקבל החלטה בעניין ודחה את הטענה שסגירת גל"צ הצריכה חקיקה ראשית".

השופט יחיאל כשר היה הראשון שדחה בפסק הדין את הטענה שסגירת גל"צ מחייבת חקיקה ולא די בהחלטת ממשלה. נקודת המוצא שלו פשוטה: גל"צ לא הוקמה בחוק אלא בהחלטה של הרשות המבצעת, ולכן יש לאותה רשות גם את הסמכות לשנות או לבטל את ההחלטה, זאת מכוח סעיף 15 לחוק הפרשנות.

השופט כשר מכיר באפשרות שהתייחסות מאוחרת של הכנסת לגופים שהוקמו מינהלית, יכולים לשנות את מעמדם, אך קבע שההסדרה החקיקתית של גל"צ לא הגיעה לכך. הוא קבע גם שחשיבותה הציבורית של התחנה והשלכות סגירתה אינן הופכות את ההכרעה בדבר עצם קיומה ל"הסדר ראשוני", כלומר החלטה שרק הכנסת רשאית לקבל. השופט אלכס שטיין הלך צעד נוסף: אם סגירתו של גוף היא "הסדר ראשוני" המחייב חוק, תהה, כיצד ניתן להסביר את חוקיות הקמתו מלכתחילה ללא חוק?

מכאן מתבקשת שאלה שנשמעת תחילה כמעט מופרכת: אם כך, האם ממשלת ישראל יכולה לקבל מחר החלטה לסגור כל גוף שהוקם בהחלטת ממשלה ולא זכה להסדרה חוקית מלאה? למשל, המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים או הוועדה לאנרגיה אטומית?

לשירות הביטחון הכללי קיים חוק המסדיר את פעילותו. חוק שירות הביטחון הכללי, שנחקק לאחר שנות פעילות רבות של הארגון, מעגן את קיומו של השירות ומגדיר את ייעודו, תפקידיו וסמכויותיו. למוסד, לעומת זאת, אין חוק מקביל. אין הוראה המכוננת אותו כגוף סטטוטורי ואין חוק אחד המגדיר באופן כולל את ייעודו ואת סמכויות הליבה שלו. זאת אף שמדובר באחד הארגונים המרכזיים והחזקים במדינה, המעסיק לפי הערכות פומביות אלפי עובדים, פועל ברחבי העולם בנושאים הרגישים ביותר ותקציבו מוערך במיליארדי שקלים.

כמובן שהמוסד אינו גוף שהמחוקק אינו מכיר. להיפך. היבטים שונים של פעילותו מוסדרים בחוקי שירות המדינה, חוק הגנת הפרטיות, חוק חופש המידע, חוק איסור הלבנת הון, חוק הממשלה, בחקיקה הפלילית ועוד. המחוקקים מכירים בארגון, בראשו, בעובדיו, במאגריו, בצרכיו הביטחוניים ובחלק מסמכויותיו. הם רק מעולם לא טרחו לחוקק חוק שיסדיר את עצם קיומו.

אולי הביטוי המעניין ביותר למצב החריג הזה נמצא בחוק המטה לביטחון לאומי. המחוקק קבע שם בסעיף 11, שאין בהוראות החוק כדי לגרוע מסמכות המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים "לפי דין או הוראת מינהל". כלומר, הכנסת עצמה מכירה בכך שסמכות המוסד עשויה לנבוע לא רק מחוק אלא גם מהוראותיה של הרשות המבצעת.

גם הוועדה לאנרגיה אטומית מוזכרת באותו סעיף חוק, וגם היא מדגימה את הקושי בהנחת היסוד שקיבל בג"ץ. היא הוקמה בשנת 1952 בידי ראש הממשלה דוד בן-גוריון ומופקדת על הפעילות הממלכתית בתחום הגרעין. הוועדה מייעצת לממשלה, מבצעת את מדיניותה, מייצגת את ישראל מול גופים בינלאומיים ומפעילה את המרכזים למחקר גרעיני, ובכל זאת, כמו למוסד, גם לה אין חוק מכונן המסדיר באופן כולל את עצם קיומה, תפקידיה וסמכויותיה. כמו המוסד, גם היא זוכה להכרה בחקיקה ובהסדרים תקציביים ומנהליים, אך הבסיס המכונן שלה אינו חוק.

אלה אינם המקרים היחידים. כך למשל, גם לשכת הפרסום הממשלתית היא יחידה ממשלתית ותיקה שאין חוק המקים אותה. הממשלה יכולה להעביר אותה בין משרדים, לשנות את כפיפותה ולהסדיר את פעילותה בהחלטות מינהליות.

במקרה של לפ"מ, שהיא יחידה בתוך הרשות המבצעת, האינטואיציה המשפטית - לפיה ניתן לסגור שלא בחוק גוף שהוקם שלא מכוח חוק - נוחה הרבה יותר. אבל הבעיה לא נעלמת, רק מתחדדת: באיזה שלב מפסיק גוף להיות "יחידה ממשלתית" שהממשלה רשאית להקים ולבטל, והופך למוסד שלטוני שעצם קיומו אינו יכול עוד להיות תלוי בהחלטת הממשלה?

מינהלת תקומה מספקת בהקשר הזה דוגמת נגד מאלפת. היא הוקמה בעקבות מחדל ה-7 באוקטובר בהחלטת ממשלה 980 מאוקטובר 2023. אלא שהכנסת לא הסתפקה בכך לאורך זמן. במרץ 2025 נחקק חוק שיקום נרחב לחבל התקומה, שמגדיר במפורש את המינהלת כיחידת סמך שהוקמה לפי אותה החלטת ממשלה, מקדיש לה פרק שלם וקובע בחוק את תפקידיה, סמכויותיה ותקציבה.

גוף שהתחיל את חייו בהחלטה מינהלית קיבל אפוא בתוך כשנה וחצי מעטפת סטטוטורית מפורשת. הכנסת הראתה שהיא יודעת לקחת יציר של הממשלה ולהעבירו אל ספר החוקים.

זו השאלה שפסק דין גל"צ מניח על השולחן ועונה עליה תשובה שיתכן שלא הוקדשה לה ולהשלכותיה הרוחביות מחשבה מספקת: מתי הכמות הופכת לאיכות? כמה פעמים צריכה הכנסת להכיר בגוף לפני שאי אפשר עוד לראות בעצם קיומו עניין מינהלי שהממשלה חופשית לבטל באותה דרך שבה הקימה אותו?

הכנסת מכירה במוסד, בראשו ובעובדיו, מסדירה זכויות וחובות הנוגעות אליו, מעניקה לו גישה למידע, מחריגה אותו מחובות המוטלות על רשויות אחרות ומעניקה משמעות משפטית לפעולותיו. האם ההצטברות הזאת כבר הפכה את עצם קיומו לסטטוטורי, גם בלי חוק שאומר זאת במפורש?

השופט כשר משאיר בפסק דינו פתח עקרוני לאפשרות כזאת, אבל אינו מספק מבחן חד שמאפשר לדעת מתי בדיוק נחצה הקו.

המקרה של המוסד ושל הוועדה לאנרגיה אטומית מעמיד במבחן גם את קביעות פסק הדין בעניין "הסדר ראשוני", דהיינו, הסדר שחשיבותו מחייבת שייקבע בחקיקה על-ידי הרשות המחוקקת ולא כהחלטה של הרשות המבצעת.

אפשר לקבל בהבנה גדולה יותר אולי מבחינה ציבורית את הקביעה שסגירת תחנת רדיו צבאית אינה מחייבת בהכרח חוק. יתכן שגם האנומליה של שידור ציבורי תחת מסגרת צבאית והקשיים הנלווים אליו, מסייעים לכך. קשה יותר להשלים באותה קלות עם האפשרות שגם ביטול שירות הביון החיצוני של מדינת ישראל, או הגוף המופקד על הפעילות הגרעינית הממלכתית, אינו עניין המחייב הכרעה של הכנסת או של בית המשפט.

סגירת המוסד תשנה את הארכיטקטורה הבסיסית של מערכת הביטחון ותדרוש חלוקה מחדש של תפקידיו. סגירת הוועדה לאנרגיה אטומית תיגע בליבת המבנה שבאמצעותו מנהלת המדינה את פעילותה בתחום הגרעין. אם גם החלטות כאלה אינן "הסדר ראשוני", מתבקשת השאלה מה עוד נדרש כדי שהחלטה תיחשב לכזו.

ההגיון המוצג בפסק הדין, לפיו חשיבותו הציבורית של גוף אינה כשלעצמה מקור סמכות, או שגודלו והשלכות סגירתו אינו משנות את מקור קיומו המשפטי, הוא עיקר הקושי. אם מקבלים את ההיגיון הפשוט של השופט כשר, לפיו לא ניתן לדרוש חקיקה לסגירת גוף שקיומו לא עוגן בחקיקה, אזי הממשלה יכולה להחליט מחר לסגור את המוסד או את הוועדה לאנרגיה אטומית.

החלטה כזו לא תצלח בהכרח את ביקורת בג"ץ. אפשר לטעון שהחקיקה המצטברת בעניינם כבר העניקה לעצם קיומם מעמד נורמטיבי אחר. אפשר לטעון שביטול גופים כאלה הוא הסדר ראשוני במובן העמוק ביותר.

החלטה כזאת תידרש בכל מקרה להתבסס על תשתית עובדתית רצינית, להתקבל בהליך תקין ומתוך שיקולים ענייניים. עשויות להתעורר גם שאלות הנוגעות לחובותיה הבסיסיות של המדינה בתחום הביטחון. לכן השאלה אינה אם בג"ץ היה מאשר בהכרח החלטה כזאת. השאלה המעניינת קודמת לכך: האם הממשלה זקוקה לכנסת כדי לקבל אותה.

כאמור, הכנסת עשתה זאת ביחס לשב"כ או מינהלת תקומה. במקרה של המוסד ושל הוועדה לאנרגיה אטומית, גם אחרי יותר מ-70 שנות פעילות, היא עדיין לא פעלה כך.

לכן, אולי השאלה שפסק דין גל"צ צריך לעורר אינה רק אם אפשר לסגור את המוסד בהחלטת ממשלה. השאלה המטרידה יותר היא כיצד ייתכן שאופן פעולתם וקיומם של אחד משירותי המודיעין המרכזיים של ישראל ושל הגוף המופקד על פעילותה הגרעינית, עדיין לא הוסדר בחוק.