בג"ץ דחה השבוע את עתירת ראש הממשלה בנימין נתניהו נגד היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה. נתניהו דרש מהיועצת להורות על פתיחת חקירה פלילית לאיתור מקורו של מידע על השלמת החקירה של הדס קליין, עדת תביעה במשפט נגדו, שדלף לתקשורת. נתניהו סבור כי מקור ההדלפה ברשויות המדינה, אם כי לא הציג כל ראיה לכך.
השופטים חאלד כבוב, נעם סולברג ודפנה ברק-ארז מצאו כי אין מקום להתערב בהחלטת היועמ"שית שלא לפתוח בחקירה פלילית לאיתור המדליפים. עם זאת, השופטים כבוב וסולברג העירו לפרקליטות על משך הזמן הרב שחלף מרגע שנתניהו ביקש לפתוח בחקירה ועד להחלטה שלא לעשות זאת, וקבעו כי חלוף הזמן פגע בתוחלת החקירה הפוטנציאלית.
זו הפעם השנייה שעתירת הנאשמים במשפט המו"לים בדרישה לאלץ את רשויות החוק לפתוח בחקירה פלילית לאיתור מקור הדלפה נדחית על ידי בג"ץ. בנובמבר 2020 דחה בג"ץ את עתירת בני-הזוג שאול ואיריס אלוביץ', אליה הצטרף גם ראש הממשלה נתניהו, בדרישה לחייב את היועץ המשפטי דאז אביחי מנדלבליט לפתוח בחקירה לאיתור מדליף הקלטות השיחות בין אלוביץ' לבין מנכ"ל "וואלה" לשעבר אילן ישועה.
בעתירתו הנוכחית טען נתניהו, באמצעות עורכי-הדין עמית חדד ונועה מילשטיין, כי פרטים מעדות קליין בהשלמת חקירתה מאוקטובר 2021 דלפו לתקשורת עוד לפני שהגיעו לידי ההגנה. קליין, העוזרת האישית של שני המולטי-מיליארדרים ארנון מילצ'ן וג'יימס פאקר, שעל פי כתב האישום במשפט המו"לים המטירו על ראש הממשלה ורעייתו טובות הנאה בהיקף של מאות אלפי שקלים, היא אחת מעדות התביעה המרכזיות בפרשה המכונה "תיק 1000".
הדיווח בחדשות 12 על התכשיטים שקנו המיליארדרים מילצ'ן ופאקר לשרה נתניהו, 15.11.21 (צילום מסך)
בחקירה משלימה שנערכה לה באוקטובר 2021 סיפרה קליין על אודות תכשיטים שקנו שני המולטי-מיליארדרים לשרה נתניהו, כולל צמיד זהב משובץ 121 יהלומים, שנרכש בארה"ב תמורת 41,676 דולר (לאחר הנחה). בין פרטי החקירה שדלפו לתקשורת היתה גם החשבונית של הצמיד, שהוצגה על-ידי העיתונאית אילנה דיין במהדורת חדשות 12.
לדברי באי-כוח נתניהו, חומרי השלמת החקירה היו בדרכם מהפרקליטות לסנגורים בערב שבו התבצעו הפרסומים על תוכנם, אך הסנגורים סירבו לקבלם כדי שלא יוכלו להאשימם בהדלפה. טענת באי-כוח נתניהו טענו טענה מפולפלת, לפיה לא כל הגורמים בתביעה ידעו שהסנגורים סירבו לקבל את החומרים, ולכן חשו בנוח להדליף את החומרים. כאמור, נתניהו ובאי-כוחו לא הציגו כל ראיה לטענותיהם, או התייחסות לאפשרות כי המידע הגיע לתקשורת ממקורות אחרים, למשל מאותו מקור ממנו הגיע למערכת החוק.
במקביל הוסיפה היועמ"ש כי החליטה למנות גורם חיצוני למערכת אכיפת החוק, "בעל ניסיון בגופי ביטחון", שיערוך עבודת מטה וימליץ על דרכים למניעת הדלפות
בעקבות העתירה טענה המדינה, באמצעות עורכות-הדין שוש שמואלי ומיטל בוכמן-שינדל, כי למידע על התכשיט נחשפו עשרות עובדי מדינה וגם גורמים מחוץ לשירות הציבורי, וכי מסיבה זו ואחרות אין מקום להורות על פתיחת חקירה פלילית וזאת בהתאם להמלצת פרקליט המדינה וראש אגף חקירות ומודיעין במשטרת ישראל, שבחנו את הסוגיה. במקביל הוסיפה היועמ"ש כי החליטה למנות גורם חיצוני למערכת אכיפת החוק, "בעל ניסיון בגופי ביטחון", שיערוך עבודת מטה וימליץ על דרכים למניעת הדלפות.
בדיון שנערך בחודש מאי האחרון, הביעו השופטים את התרשמותם מהצעד שבו נקטה היועמ"שית. השופט סולברג ציין כי בניגוד לטענת עו"ד חדד על חוסר מעש מצד היועמ"שית, הרי שכן ננקטה פעולה ממשית. השופט כבוב היה נחרץ אף יותר. עו"ד חדד חלק על השופטים, אבל לא הצליח לשכנע אותם.
"תיקון עולם ששכרו יוצא בהפסדו"
"לאחר ששקלתי בכובד ראש את טענות הצדדים – הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבותנו", פסק השופט כבוב שכתב את פסק-הדין.
לפי השופט כבוב, בהחלטת היועצת לא נפלו פגמים מהסוג המצדיק התערבות. אמנם צודק נתניהו בטענתו כי בית-המשפט העליון כבר קרא בעבר לפעול נגד הדלפות מחדרי חקירה בכל הקשור לאישי ציבור, כתב השופט כבוב, אולם היועצת צדקה כשהחליטה כי במקרה הזה אין מקום לשימוש בכלים פליליים כדי לחקור את מקור ההדלפה.
שופטי העליון נעם סולברג, דפנה ברק-ארז וחאלד כבוב בדיון בעתירת נתניהו נגד ההדלפות, 8.5.23 (צילום: יונתן זינדל)
בין היתר הזכיר השופט כי הפרסום בוצע לאחר שהיועמ"ש הקודם, אביחי מנדלבליט, כבר החליט על הפסקת החקירה נגד נתניהו בגין החומרים החדשים, לאחר שהוסר צו איסור הפרסום בעניינם ולאחר שנמסרה על כך הודעה לביהמ"ש ולסנגורים והוחלט להעביר את החומרים לעיונם.
השופט כבוב מסכים גם עם הטענה שהעלה נתניהו לפיה הדלפה מחדר החקירות פוגעת באמון הציבור ברשויות האכיפה, אולם מנגד קיבל את עמדת היועמ"שית כי בהתחשב בחלוף הזמן ומספר האנשים שהיו חשופים לחומרי החקירה, שחלקם כלל אינם עובדי ציבור, תוחלת חקירה במקרה זה נמוכה מאוד.
עו"ד חדד טען כי היועמ"שית שוגה במקרה זה שכן "מדובר במקרה ייחודי שבו ישנן ראיות ברורות לכך שגורם כלשהו מתוך קבוצה מצומצמת ומוגדרת של עובדי מדינה, הדליף למספר כלי תקשורת חומרים". גם לכך התייחס השופט כבוב.
"התנהלות מערכת אכיפת החוק בענייננו רחוקה מלהיות משביעת רצון [...] לא מן הנמנע כי פעולה מהירה, בזמן אמת, הייתה יכולה להקל על איתור הגורם שהדליף את המידע האסור בגילוי"
"גם אם אניח לטובת העותר כי ההדלפה של החשבונית מקורה בגורמי אכיפת החוק – טענה שיש בה היגיון רב, הן בשים לב לכתב היד שנמצא על גבי העתק החשבונית שפורסם באמצעי התקשורת, הן לנוכח התזמון שבו פורסמו הדברים, שעות ספורות לאחר שהתביעה הודיעה לבית המשפט על סיום החקירה – הניסיון להיאחז בנתון כמותני דוגמת מספר עובדי הציבור שניתן לחשוד בהם, אין בו כל ממש כשלעצמו", כתב השופט כבוב.
לצד זאת העיר השופט כי "התנהלות מערכת אכיפת החוק בענייננו רחוקה מלהיות משביעת רצון" בכל הקשור לזמן הממושך שחלף עד שהוחלט שלא לפתוח בחקירה פלילית (שנה וחודשיים מיום פניית נתניהו), זמן שתרם בסופו של דבר לפגיעה בתוחלת החקירה הפוטנציאלית. "לא מן הנמנע כי פעולה מהירה, בזמן אמת, הייתה יכולה להקל על איתור הגורם שהדליף את המידע האסור בגילוי", כותב השופט כבוב.
"אודה ולא אכחד, כי תחילה תהיתי האם אין בדחיית העתירה דנן משום הודאה בכישלון הטיפול בתופעה של הדלפות מחדרי חקירות", כותב השופט בסיום פסק-דינו. "כאמור, מדובר בתופעה נפסדת, אשר פוגעת לא רק בזכותו של חשוד או נאשם להליך הוגן, אלא גם באינטרס הציבורי שבניהול חקירה כהלכה, ובאמון הציבור ברשויות אכיפת החוק. המחירים הנלווים לתופעה – כבדים; והניזוקים הם הציבור בכללותו ואף מערכת אכיפת החוק עצמה.
"ברם, בסופו של דבר, לאחר שהפכתי ושבתי והפכתי במכלול החומר שהונח לפנינו, כמו גם בפסיקת בית משפט זה – והעומד ביסודה – סבורני כי התוצאה אליה הגעתי מתבקשת במקרה דנן, ובדין יסודה. [...] לטעמי, כניסה בנעלי גורמי אכיפת החוק, ובפרט בנעלי העומדת בראש מערכת אכיפת החוק, בהחלטה הכרוכה בהערכה מקצועית של הראיות הקיימות ואמצעי החקירה הרלוונטיים העומדים לרשות גורמי החקירה, היא בבחינת פתיחת שעריו של בית המשפט הגבוה לצדק ל'תיקון עולם' ששכרו יוצא בהפסדו. פתיחה בחקירה מקום שבו כל גורמי המקצוע סבורים כי תוחלתה נמוכה, לא תביא מזור".
"ללא עילת הסבירות - לא היתה תקומה לעתירה זו"
השופט סולברג הצטרף להכרעת השופט כבוב והוסיף כמה פסקאות משלו, שעיקרן ביקורת על משך הזמן הרב שלקח לפרקליט המדינה להחליט אם לפתוח בחקירה פלילית לאיתור המדליף.
"הזהירות אכן הכרחית וחשובה, אך מוטב שלא לנקוט בִּזְהִירֵי זהירות (זהירות יתרה)", כתב השופט סולברג. "החמרה יתרה במידת הזהירות הנדרשת, צפויה להביא לסתימת הגולל על חקירה יעילה וטיפול הולם ברעה החולה של 'הדלפות'. הזהירות בפרשה הנדונה, הביאה לידי כך שכ-14 חודשים חלפו מיום הגשת התלונה ועד אשר ניתנה החלטה. יועץ משפטי לממשלה הלך, יועצת משפטית לממשלה באה, כוונותיהם רצויות, אך צוק העיתים בעוכרי העניין. חקירה אפקטיבית בכגון דא, קשה עד בלתי אפשרי לעשות בחלוף פרק זמן שכזה. יש לקוות שבעבודת המטה שעליה דוּבּר, תינתן הדעת גם על הצורך בקיצור קבועי-הזמן".
השופטת ברק-ארז הצטרפה אף היא למסקנתם של השופטים כבוב וסולברג והוסיפה כמה פסקאות על עילת הסבירות, שבימים אלה פועלת ממשלת ישראל לצמצומה.
לדבריה, "ללא עילת הסבירות הכללית כחלק בלתי נפרד מעילות הביקורת של המשפט המינהלי, לא הייתה תקומה לעתירה זו ולעתירות דומות לה".
לפי השופטת ברק-ארז, "הביקורת על-פי עילת הסבירות, שכיום משתרעת גם על החלטותיה של היועצת המשפטית לממשלה, אין משמעותה guessing-second של החלטותיה, בבחינת 'עיון חוזר' בהן על-פי שיקול דעתו הסובייקטיבי של בית המשפט", כתבה השופטת ברק-ארז. "עילה זו, אף שהיא משתמשת במונח השגור בחיי היומיום גם ב'לשון בני אדם', דהיינו 'סבירות', היא בעלת משמעות משפטית מתוחמת ומוגדרת.
לדברי השופטת ברק-ארז, "החלטה שאינה סבירה במובנה המשפטי אינה החלטה שאינה נושאת חן בעיניו של מי שמחווה דעתו עליה או ממלא תפקיד ביקורת ביחס אליה, אלא החלטה שאינה עומדת באמות המידה של חוסר סבירות קיצוני, כפי שאלה הוגדרו בפסיקה לאורך השנים ובספרות המשפטית הענפה בתחום זה. על כן, במקרים רבים, וכך גם במקרה זה, אין די באי-נחת מהחלטה מינהלית שהתקבלה על מנת להצדיק את קבלת העתירה".
למקרא הערה זו, ונוספות שכתבה השופטת ברק-ארז, הוסיף השופט סולברג לחלקו בפסק-הדין וכתב: "עילה זו – בעלת חשיבות, אך לוקה בבעייתיות – אינה חזות הכל; לבטח אינה תנאי בלעדיו-איִן לתקומתן של עתירות מסוגהּ של העתירה שלפנינו. ביקורת שיפוטית על החלטת היועצת המשפטית לממשלה, בתחום אכיפת המשפט הפלילי ובכלל, איננה תחוּמה אך ורק לד' אמותיה של עילת הסבירות. לא בכדי, גם בעתירה שלפנינו נטען, בין היתר, על הימנעות משקילת שיקולים רלבנטיים [...] על ניגוד עניינים [...] וטענות נוספות. גם אלה אינן ממצות את ארסנל העילות המינהליות המסורתיות הנוהגות עימנו מימים ימימה, ובכולן ניתן לתקוע יתד נאמן".
למקרא הערה זו של השופט סולברג, הבהירה השופטת ברק-ארז: "נדרשתי להיקפה של עילת הסבירות במקרה זה, משום שבסופו של יום זוהי העילה המהותית המרכזית שעליה הושתתה העתירה כדי להצדיק את ההתערבות המבוקשת בשיקול דעת היועצת המשפטית לממשלה. על כן, ושלא כמו חברי, אני סבורה כי היקפה ומאפיינה של עילה זו הם בוודאי בעלי חשיבות של ממש לצורך ההכרעה בה".
בג"ץ 3823/22