בשנת 2002 הנחתה פרקליטות המדינה את הצנזורה הצבאית שלא לבחון עוד באופן עצמאי חומר שמועבר אליה אם קיים לגביו צו איסור פרסום, כך עולה מעתירה שהגיש לבג"ץ העיתונאי יוסי מלמן. בכך החלישה הפרקליטות את היכולת העיתונאית להתנגד לצווי איסור פרסום. ההנחיה ניתנה על-פי הכרעת היועץ המשפטי לממשלה, שקבע כי "מקום שהוצא צו איסור פרסום על-ידי בית-המשפט, מושהית סמכותה של הרשות המינהלית המוסמכת לקבוע קביעה סותרת".
ההנחיה של פרקליטות המדינה קבעה גם כיצד יש להודיע לגופי תקשורת על צווי איסור פרסום, כיצד להודיע להם על צווי איסור פרסום שעוסקים באירוע שטרם נודע ברבים וכיצד להודיע על צווי איסור פרסום הכוללים איסור פרסום על הצו עצמו. על העתירה וההנחיה דיווח מלמן לאחרונה בטורו שב"מעריב".
מלמן טען בעתירתו, שהוגשה על-ידי עורכי-הדין שלומי זכריה ומיכל זיו, כי הנחיה זו מפקיעה מהצנזורה את סמכותה ומונעת ממנה למלא את תפקידה ועל כן יש לבטל את ההנחיה. המדינה, בתגובה, טענה כי בקשות לצווי איסור פרסום משיקולים בטחוניים ממילא מועברות לבתי-המשפט לאחר התייעצות עם הצנזורה, ועל כן העתירה מיותרת. בדיון שנערך ב-5 ביולי בבית-המשפט העליון נשמעו עדויות במעמד צד אחד. בעקבות המלצת בית-המשפט הסכים מלמן למחוק את העתירה, אך ממילא נחשפה ההנחיה המוסתרת של הפרקליטות, כמו גם העובדה כי בימים אלה עמלים בפרקליטות על עדכונה.
על-פי העתירה והתגובה לה מטעם המדינה, בראשית העשור הקודם אירעו כמה מקרים שבהם נמנעה הצנזורה הצבאית מלפסול חומרים שהובאו לבחינתה חרף קיומם של צווי איסור פרסום בנוגע אליהם, זאת משום שהצנזורה מחויבת להפעיל שיקול דעת על-פי מבחן שניצר, כלומר לפסול רק מה שיש בו ודאות קרובה לפגיעה ממשית בבטחון המדינה. צווי איסור פרסום, לעומת זאת, נתונים לשיקול הדעת של ערכאות משפטיות – ובכלל זה שופטים בדרג נמוך, או כאלה שאין להם מומחיות בטחונית.
רחל דולב, הצנזורית הצבאית הראשית בזמן שיצאה ההנחיה מהפרקליטות (צילום: "העין השביעית")
"בנסיבות אלה משדרת המדינה 'מסר כפול'", מוסבר בהנחיה שיצאה אז מטעם פרקליטות המדינה. "מחד אוסר בית-המשפט על פרסומו של עניין פלוני, שכן לדעתו הפרסום עלול לפגוע בבטחון המדינה. מאידך, לא מונעת הצנזורה הצבאית פרסומו של עניין זה. מסר כזה אינו מובן על-ידי גורמי התקשורת והציבור, ובמקרים מסוימים אף מנוצל על-ידי התקשורת לרעה. בנוסף, הדבר מקשה על העמדתו לדין של המפרסם בניגוד לצו איסור הפרסום, אשר מעלה כ'טענת הגנה' את העובדה כי החומר 'אושר' לפרסום על-ידי הצנזור".
כדי לשנות את המצב החליטו היועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, ופרקליטת המדינה דאז, עדנה ארבל, על "נוהל עבודה מתואם". ההנחיה, שמספרה 14.14 וכותרתה "צווי איסור פרסום בעניינים הנוגעים לביטחון המדינה", קבעה כי "מקום שהוצא צו איסור פרסום על-ידי בית-המשפט מושהית סמכותה של הרשות המינהלית המוסמכת לקבוע קביעה סותרת". לפי ההנחיה, יש ליידע את הצנזורה הצבאית על כוונה להוציא צו איסור פרסום מטעמי בטחון המדינה עוד לפני הגשת הבקשה לבית-המשפט, וזאת תוך "התייעצות עמה אם יש מקום להוצאת צו איסור פרסום, או שניתן להסתפק בהטלת איפול צנזוריאלי".
עוד נקבע בהנחיה כי "כל גורם בטחוני שלבקשתו מוצא צו איסור פרסום בבית-משפט יידע בהקדם האפשרי, ולכל היותר תוך שבעה ימים, את הצנזורה, נציגת פרקליטות המדינה ונציג המשטרה, בדבר קיום הצו והיקפו, אם לא נעשה כן קודם לכן בשל קוצר זמן. הגורם הבטחוני יעביר לצנזורה את צו איסור הפרסום ובמידת הצורך גם את הבקשה לאיסור פרסום וכל מסמך רלבנטי אחר.
"כאשר מועבר לבדיקת הצנזורה חומר שלגביו קיים צו איסור פרסום חלקי או מלא, הצנזורה תודיע לאמצעי התקשורת על קיומו של צו איסור הפרסום ובדיקתה תתייחס רק אל החלק שאינו נכלל בצו איסור הפרסום"
בהמשך מובהר כי "הגורם הבטחוני שיזם את קבלת הצו מבית-המשפט, יהיה אחראי על יידוע אמצעי התקשורת בדבר הוצאת הצו בהתאם לסוג העניין, במישרין או באמצעות המשטרה".
ואולם, בהנחיה מודגש כי "כאשר מדובר בעניין שיש לגביו ידיעה ציבורית רחבה, כגון פיגוע בטחוני שהתרחש, חקירה שעצם קיומה כבר התפרסם וכו', יידע הגורם הבטחוני את אמצעי התקשורת על קיום צו איסור פרסום בעניין זה באופן יזום". לעומת זאת, "כאשר מדובר בעניין חסוי, שבו עצם מסירת המידע על קיומו של צו איסור פרסום עלולה להפנות אליו זרקור ולהגביר החשש לדליפת מידע בנדון – הרי שככלל, רשאי הגורם הבטחוני על דעת ראש אגף או בעל תפקיד בדרגה מקבילה לו להחליט להימנע ממסירת הודעה יזומה על הצו לתקשורת, אולם בכל מקרה עליו להודיע לצנזורה על הצו וליידעה כי הצו לא הופץ ברבים. במקרים אלה יימסר מידע על קיום הצו רק במקרה שבו פונה אמצעי תקשורת ומבקש לפרסם חומר שחל לגביו צו איסור פרסום או שואל בנושא שאלות את אחת מרשויות המדינה".
בהקשר זה מצוין כי "במקרה של מתן הודעה על הצו שלא באופן יזום, אלא במענה לשאלה או לבקשת פרסום חומר בנושא אחר על-ידי אחד מכלי התקשורת, יש מקום לשקול במקביל את מסירת המידע לגבי צו איסור הפרסום לכלל אמצעי התקשורת". כמו כן מובהר כי "בכל הנוגע למידע על צווי איסור פרסום, הכוללים אף איסור פרסום על עצם קיומם, לא תימסר הודעה יזומה על אודות הצו לתקשורת. אם אמצעי תקשורת יעביר לגורמי המדינה שאלות בנדון, או יבקש אישור הצנזורה לפרסום חומר בנדון, תיערך התייעצות משותפת לצנזורה, לפרקליטות ולגורמים הבטחוניים הרלבנטיים, ובעקבותיה יוחלט כיצד לפעול בנידון".
בשלב זה של ההנחיה מגיע החלק המשמעותי, מבחינת עתירתו של מלמן. "כאשר מועבר לבדיקת הצנזורה חומר שלגביו קיים צו איסור פרסום חלקי או מלא", נכתב בהנחיה, "הצנזורה תודיע לאמצעי התקשורת על קיומו של צו איסור הפרסום ובדיקתה תתייחס רק אל החלק שאינו נכלל בצו איסור הפרסום". בהנחיה אף מובהר באיזה נוסח תשיב הצנזורה לאמצעי התקשורת, ונקבע כי תכתוב כך:
א. עיינו בכתבה שהעברת לבדיקתנו והרינו להודיעך כי לגבי חלק מהחומר הכלול בכתבה קיים צו איסור פרסום שהוצא על-ידי בית-המשפט ___ ביום ___ חלק זה מסומן באדום. בנסיבות אלה לא ניתן לפרסם חומר זה מכוח צו שיפוטי, אם יוסר הצו או שהיקפו יצומצם, והחומר יוגש לבדיקה מחודשת, נידרש לעניין בהקדם.ב. אשר לחומר הכלול בכתבה שלגביו לא חל צו איסור פרסום, הרי שלמעט פסילותינו, אשר סומנו בצבע כחול, כל החומר הנ"ל, שלגביו לא חל צו איסור הפרסום, מאושר לפרסום"
במקביל להעברת ההודעה הזו לאמצעי התקשורת, כך לפי ההנחיה, "תבדוק הצנזורה את החומר שבגינו הוצא צו איסור הפרסום, ואם סבורה היא כי לא היה מקום להוצאתו, או שהיקף תחולתו רחב מדי, תעביר את התייחסותה בנדון ואת חוות דעתה המקצועית לגורם הבטחוני אשר ביקש את הוצאת הצו".
במקרה שבו הגורם הבטחוני לא יקבל את דעת הצנזורה הצבאית, "יובא העניין לדיון בפני הצוות הבין-משרדי" שהוקם לצורך זה, וכולל את פרקליט המדינה או נציגו, את הצנזור הצבאי הראשי ואת נציגי הגוף הבטחוני. במידת הצורך, כך מובהר, תיערך התייעצות גם עם היועץ המשפטי לממשלה, שיכריע בנושא.
עתירתו של מלמן הוגשה בתחילת השנה, בעקבות סירובה של הצנזורה הצבאית הראשית לבחון באופן עצמאי את תוכנה של כתבה שהגיש לה. הסירוב נבע מכך שעל החומר חל צו איסור פרסום שיפוטי, וזאת משום שעסק בדיון שהתנהל בבית-משפט בדלתיים סגורות.
"היענותה העיוורת של הצנזורה להנחיית פרקליט המדינה אינה מעוגנת באף דבר חקיקה ולמעשה מתבצעת בחוסר סמכות ובניגוד לעיקרון חוקיות המינהל"
"היענותה העיוורת של הצנזורה להנחיית פרקליט המדינה אינה מעוגנת באף דבר חקיקה, ולמעשה מתבצעת בחוסר סמכות ובניגוד לעקרון חוקיות המינהל", טען מלמן בעתירתו. "בנוסף, פרקטיקה זו מונעת ממי שהוצא לו צו איסור פרסום את האפשרות להשיג על צו זה ולבקש את ביטולו או את צמצומו בהתבסס על עמדת הצנזורה – שהיא כאמור הגורם המקצועי המוסמך היחיד לקבוע אם בפרסום מסוים קיים חשש לביטחון המדינה, כפי שנעשה בעבר לפני שיצאה הנחיית פרקליט המדינה".
בהמשך העתירה נטען כי "היכן שהעותר [מלמן] יכול לקבל את חוות דעתה של המשיבה [הצנזורית הראשית], הוא יכול לכלכל צעדיו בהתאם. אישורה של המשיבה כי אין בידיעות אשר בכוונתו לפרסם כל ודאות קרובה לגרימת נזק ממשי [לבטחון המדינה], מהווה מקפצה משמעותית, למשל בבואו של העותר לבית-המשפט בבקשה לצמצם או לבטל את צו איסור הפרסום, כפי שנעשה בעבר. מנגד, היכן שאין באמתחתו של העותר את עמדת הגורם המקצועי, מוצא הוא עצמו סומא באפלה בבית-המשפט, אל מול עמדת המדינה, אשר לא תמיד נבחנת על-ידי הצנזורה, אלא לא אחת על-ידי גופי הביטחון, אשר אינם עצמאיים ונעדרי ניסיון בתחומם".
עוד טען מלמן בעתירתו כי באופן עקרוני "ספק אם הצנזורית 'רשאית' שלא לחוות דעה כלל ביחס לפרסומים המובאים לאישורה". לדבריו, "סירובה של המשיבה 1 [הצנזורית הראשית] לבחון את בקשת העותר לגופה בכובד ראש ובהתחשב בכל נסיבות העניין ואך ורק בהן אינו בגדר 'רשות', ועל כן אינו חוקי, אינו סביר ופגום מן היסוד". היענותה של הצנזורה באופן גורף להנחיית פרקליט המדינה "מהווה כבילת שיקול הדעת שלה", טען מלמן, והופכת אותה ל"חותמת גומי".
"על אף הדמיון בתכליות של השניים – שמירה על בטחון המדינה – אין הקבלה בין איסור פרסום מכוח צו בית-משפט לבין איסור פרסום מכוח הוראה של המשיבה 1", נטען בהמשך העתירה. "קיימים הבדלים מהותיים בין צו איסור פרסום של בית-משפט לבין פעולת הצנזורה, שהופכים את צו איסור הפרסום לחסר רלבנטיות למטרת סמכותה של הצנזורה. [...] בית-המשפט והצנזורה מפעילים נוסחאות איזון שונות לאותה התנגשות בין זכויות ואינטרסים".
"הסתמכותה של [הצנזורית הצבאית] על צו איסור פרסום בהחלטתה לאסור פרסומים מראש ללא כל בדיקה עצמאית מצידה, פוגעת ללא כל הצדקה בזכותו של הציבור לדעת ובעיקרון חופש הביטוי"
הצנזורה הצבאית, מדגיש מלמן, רשאית לאסור על פרסום כלשהו רק כאשר ישנה הסתברות ברמה של ודאות קרובה ל"פגיעה ממשית" בבטחון המדינה, וזאת על סמך הלכת שניצר. לעומת זאת, הוצאת צווי איסור פרסום מתאפשרת אם בית-המשפט "ראה צורך" בכך.
"במלים אחרות, איסור פרסום מכוח צו איסור פרסום של בית-משפט דורש נוסחת איזון מקלה הרבה יותר מ'ודאות קרובה לפגיעה ממשית', ובמובן זה הוא פוגעני יותר", כתב מלמן בעתירתו. "כתוצאה מנוסחאות האיזון השונות, איסור פרסום מכוח צו בית-משפט עלול להגביל פרסומים שהמשיבה 1 אינה בהכרח רואה לנכון להגביל. מכאן, שהסתמכותה של המשיבה 1 על צו איסור פרסום בהחלטתה לאסור פרסומים מראש ללא כל בדיקה עצמאית מצידה, פוגעת ללא כל הצדקה בזכותו של הציבור לדעת ובעיקרון חופש הביטוי. פרקטיקה זו מעוותת את מהותו ואת תכליתו של הדין הקיים בענייני צנזורה".
אשר למקרה הספציפי שבעניינו הגיש מלמן חומר לצנזורה טען העיתונאי כי הידיעה שביקש לפרסם עוסקת בנושא שכבר פורסם מספר פעמים בעבר בעיתונות, ואף בעיתונות הישראלית, לאחר שזו קיבלה את אישור הצנזורה. האישור ניתן, הסביר, שכן המידע התפרסם בעיתונות הזרה ובעבר נהוג היה כי מידע כזה אינו נפסל על-ידי הצנזורה גם אם קיים צו איסור פרסום.
בעתירתו כתב מלמן כי אם ידחה בית-המשפט את דרישתו לבטל את ההנחיה של הפרקליטות לצנזורה, אזי יש להפוך את ההנחיה, שמעולם לא פורסמה ברשומות, לפומבית ורשמית.
המדינה, בתגובה שהגישה המדינה באמצעות עו"ד רן רוזנברג, סגן בכיר בפרקליטות המדינה, טענה כי יש לדחות את העתירה. במענה לדרישת מלמן כי הצנזורה תבחן את החומר שהעביר לה מבהירה המדינה כי "נערכה בחינה מחודשת של העמדה בעניין היקף צו איסור הפרסום שהוצא בעניינה של הפרשה מושא העתירה" וכי "בתום בחינה זו, הוחלט כי אין מקום לשנות מן העמדה שהוצגה בפני בית-המשפט העליון בעניין זה בעבר". המדינה הבהירה כי "גיבוש העמדה העדכנית באשר להיקף צו איסור הפרסום נעשה בתיאום ובהתייעצות עם המשיבה 1" (הצנזורית הצבאית הראשית).
"עוד בטרם הוגשה העתירה החלה במשרד המשפטים בחינה של הצורך בעדכונה של הנחיית פרקליט מדינה מספר 14.14"
במענה לדרישת מלמן כי תבוטל הנחיית פרקליט המדינה הבהירה המדינה כי "עוד בטרם הוגשה העתירה החלה במשרד המשפטים בחינה של הצורך בעדכונה של הנחיית פרקליט מדינה מספר 14.14. הבחינה האמורה מרוכזת על-ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט ציבורי-מנהלי), הגב' דינה זילבר, והיא צפויה להימשך עוד מספר חודשים". על כן, נטען, יש לדחות את הדרישה, שכן זו בקשה ל"סעד מוקדם" שטרם הגיע זמנו.
במענה לדרישה השלישית של מלמן, כי ככל שלא תבוטל ההנחיה לצנזורה זו תפורסם רשמית וברבים, השיבה המדינה כי "אי-פרסום הנחיה מס' 14.14 נבע – ככל הנראה – בשל טעות היסטורית". לפי המדינה, "בהינתן העובדה שההנחיה נכנסה לתוקף לפני כ-15 שנה, בחודש אוגוסט 2002, אין בידי המשיבה יכולת להתחקות באופן מדויק באשר לנסיבות אי-הפרסום דאז". עם זאת, לדברי המדינה, כיוון שממילא נבחנת כעת עדכונה של ההנחיה, "לא יהיה זה נכון לפרסם את נוסח ההנחיה בשלב זה במתכונת הפרסום הרגילה של הנחיות פרקליט המדינה". לצד זאת קבעה המדינה כי "אין מניעה למוסרה לעותר", והיא אף צירפה לתגובתה לעתירה את צילומה.
יוסי מלמן (צילום: אורן פרסיקו)
חרף מחיקת העתירה, עו"ד שלומי זכריה, בא כוחו של מלמן, מביע סיפוק מעצם חשיפת ההנחיה של פרקליטות המדינה. לדבריו, רק בשל העתירה הסכימה הפרקליטות להעביר לידי מלמן את ההנחיה. כל בקשותיו קודם לעתירה זכו להתעלמות. "תמוה ומטריד חוסר הנכונות של הפרקליטות לפרסמה באופן יזום", הוא אומר.
אשר לטיעוני המדינה בתגובתה לעתירה אומר עו"ד זכריה כי אמנם בהנחיה מובהר כי על הגורם הבטחוני חלה חובת התייעצות עם הצנזורה טרם הגשת בקשה לצו איסור פרסום, אולם לדבריו הדגש כאן הוא על המלה "התייעצות". "שווה בנפשך מצב שבו מתברר שנציג השב"כ באחת ממדינות אירופה היה נתפס בשורה של מעשים מביכים", הוא אומר. "אין בזה שום דבר שפוגע בבטחון המדינה, אבל השב"כ יתעקש על הוצאת צו. תהיה התייעצות עם הצנזורה, אבל היא לא הגורם המכריע".
בנוגע לקביעה כי גוף בין-משרדי אמור ללבן אי-הסכמות שכאלו, וכי אם בסופו של הליך לא תושג הסכמה היועץ המשפטי לממשלה הוא שיכריע בסופו של דבר בסוגיה, אומר עו"ד זכריה: "המיית הלב של היועץ המשפטי לממשלה נוטה לרוב לאמץ את עמדות מערכת הביטחון. הצנזורה היא הגורם שיודע יותר טוב לאזן בין האינטרסים. עם הצנזורה אתה גם יכול להגיע לשיח, עם היועץ המשפטי או השב"כ אתה לא יכול לנהל שום שיח. החשיבה שלהם היא בינארית".
בג"ץ 1218/17