יש סיפור ישראלי ישן, אולי משל, על ימי החרדה למפלס הכינרת. המים ירדו, הקו האדום התקרב, ושתי דרכי פעולה עמדו לכאורה על הפרק. האחת הייתה מסובכת ויקרה וחייבה למצוא עוד מקורות מים ולאמץ פתרונות התפלה, לצמצם שאיבה ולהתמודד עם האידוי. כלומר לעשות משהו בקשר לבעיה עצמה. השנייה הייתה פשוטה בהרבה: להזיז את הקו האדום כלפי מטה. כך, בן רגע, המפלס נשאר בדיוק באותו מקום אבל הסכנה המוצהרת התרחקה.
קלמן ליבסקינד, בטורו ב"מקור ראשון" על פסק הדין שביטל את החלטת הממשלה לסגור את גלי צה"ל, בוחר, ולא בפעם הראשונה, באפשרות השנייה. במקום לשאול היכן עובר הקו האדום שמפריד בין מדיניות לגיטימית של ממשלה והחלטות מנהליות המבוססות על תשתית ובחינה עניינית, לבין שימוש בכוחה כדי להיפרע מכלי תקשורת שתכניו אינם לרוחה, הוא פשוט מזיז את הקו.
לפי ליבסקינד (עורך "מקור ראשון" ומגיש בכיר ברשת כאן ב'), אם הממשלה נבחרה, אם השרים הצהירו והבטיחו, אם הם חושבים שהתחנה מוטה, ממילא כל מה שיעשו מכאן והלאה הוא ביטוי של הכרעת הבוחר וכל השאר אינו חשוב. מה שנראה לבית המשפט כשיקול זר, הופך, בהזזה קטנה של הקו, למימוש רצון העם.
הגישה והפתרון האלו מצערים, דווקא מפני שפסק הדין (של שלושה שופטים פה אחד, ולא רק של השופט כשר כפי שמציג זאת ליבסקינד), דווקא מזמין ביקורת. חלקה כבר נכתב, גם כאן, על ידי. יש בו כמה נקודות בעייתיות, ואפילו מאוד.
ליבסקינד נוגע בחלקן. אלא שבמקום להתעכב עליהן באופן מעמיק וענייני, הוא מעדיף להפוך פסק דין שקובע במפורש כי הממשלה רשאית לסגור את גלי צה"ל - לפסק דין שלפיו היא אינה רשאית לסגור את גלי צה"ל. את האיסור להשתמש בסמכות שלטונית כדי להעניש על עמדה פוליטית, הופך ליבסקינד לאיסור על הממשלה לעסוק בתוכן השידורים.
שופט העליון יחיאל כשר (צילום: יונתן זינדל)
אחת הנקודות המאתגרות ביותר בחוות דעתו של כשר היא דווקא זו שליבסקינד כמעט ואינו מתעכב עליה: המעבר מן הקביעה אודות המניע של שני שרים - לקביעה על המניע של הממשלה כולה. כשר משתכנע, על יסוד התבטאויותיהם של ישראל כ"ץ ושלמה קרעי, כי אצל שניהם חוסר שביעות הרצון מן הכיוון הפוליטי של השידורים היה שיקול דומיננטי. אלא שהחלטת הסגירה היא החלטת ממשלה. הממשלה היא גוף קולגיאלי, ובה מספר גדול של שרים.
מכאן עולה השאלה הלא פשוטה: כמה תפוחים צריכים להיות נגועים לפני שפוסלים וזורקים את כל הארגז? כשר עצמו מודה שהפסיקה אינה מספקת תשובה מפורשת לשאלה. הוא קובע כי די להראות שאחד או יותר מחברי הגוף שקלו שיקול זר, כדי להעביר אל אותו גוף את הנטל להראות שהשיקול הזה לא היה דומיננטי בהחלטת הגוף כולו.
זה כלל רחב וגורף, אולי רחב מדי. בממשלה, שרים שונים יכולים להגיע לאותה תוצאה מטעמים שונים בתכלית. קביעה שלפיה התבטאות פסולה של שר אחד או שניים מסוגלת להעביר את נטל ההוכחה ביחס למניעיה של הממשלה כולה, ראויה בהחלט לדיון ביקורתי.
אלא שבמקרה שלפנינו הדגמת ההטיה הכללית פשוטה יחסית. בעניין גלי צה"ל לא מדובר בשר אקראי שהשמיע הערה מיותרת במסדרון, או אפילו בשידור או במכתב. כ"ץ וקרעי היו מחוללי המהלך לסגירת גלי צה"ל. ראש הממשלה הפנה אליהם את הטיפול בנושא.
כ"ץ הקים את הוועדה, אימץ את המלצתה והביא את הצעת ההחלטה לממשלה. קרעי כתב כבר בתחילת הדרך מכתב רשמי לשר הביטחון ובו הציע לסגור את התחנה "תוך מימוש סדר היום הימני ליברלי שאנחנו חולקים". זה אינו ציוץ של פעיל מפלגה בשעת לילה מאוחרת או אמירה ספונטנית של שר בתשובה לשאלה בראיון. אלו פעולות יזומות מצד גורמי שלטון המשרטטות את תכלית המהלך.
מימין: שר הביטחון ישראל כ"ץ, רה"מ הנאשם בנימין נתניהו, שר התקשורת שלמה קרעי, מליאת הכנסת, 28.5.25 (צילום: יונתן זינדל)
גם לאחר שבג"ץ הוציא צו על תנאי, שהעביר אל הממשלה את נטל ההוכחה בשאלות הנוגעות לכשרות ההחלטה, בחרה הממשלה שלא להציג לבית המשפט את הפרוטוקול המלא של ישיבתה ואף בחרה שלא להגיש תצהירים של השרים שיכולים להעיד מה היו השיקולים שהנחו אותם.
במצב דברים כזה, קשה להלין לאחר מכן שבית המשפט לא השתכנע שההחלטה היתה עניינית. אפשר לחלוק על נקודת ההיפוך המדויקת של נטל ההוכחה, אך קשה להתעלם מן העובדה שמי שהחזיק בידיו את הראיות הטובות ביותר בחר שלא להביאן - מה שמעורר את החשד כי הן פשוט אינן קיימות.
נקודה נוספת בפסק-דינו של כשר ראויה אולי גם היא להסתייגות: השימוש בהתבטאויות מוקדמות ומאוחרות של השרים וחברי הוועדה. הוא חוזר לפוסטים ישנים של קרעי ומסתמך גם על ראיון שנתן כ"ץ חודשים לאחר החלטת הממשלה. ראיה מאוחרת אינה מכונת זמן. אדם יכול להסביר החלטה בדיעבד באופן שונה מן האופן שבו קיבל אותה בזמן אמתי (למשל, כדי לצבור הון פוליטי), ופוסט מלפני שנים אינו בהכרח מייצג את אופן הפעלת שיקול הדעת בזמן קבלת ההחלטה.
אבל גם כאן ליבסקינד מנסה להוריד את הקו במקום למדוד את גובה המים. הראיה המשמעותית ביותר נגד קרעי היא אותו מכתב רשמי לכ"ץ. זאת ראיה ששכנעה גם את השופט שטיין. זה אותו שטיין שסבור שגלי צה"ל היא אנומליה, שהרמטכ"ל והממשלה מוסמכים לסגור אותה, שאין לאזרח זכות שהמדינה תפעיל עבורו תחנת רדיו ושמעורבות שלטונית בשידורי חדשות עלולה בעצמה לפגוע בחופש הביטוי.
אלו למעשה כמעט כל הנחות המוצא הערכיות שליבסקינד היה יכול לבקש משופט בתיק הזה. ואף על פי כן, גם שטיין החליט על ביטול ההחלטה, משום שמכתבו של קרעי לימד אותו שהליך הסגירה זוהם בשיקולים זרים.
שרה העצני-כהן (צילום: הדס פרוש)
נקודת חולשה אחרת בפסק הדין נמצאת בדיון של כשר בוועדה המייעצת. כפי שמציין ליבסקינד, יש לכאורה משהו לא נוח בקביעה שלא היה בין חבריה מי שניתן להניח שחופש העיתונות והעיתונות העצמאית עומדים "בראש מעייניו". זו הנחה רחבה מדי שעיקרה הסקה, לטענת ליבסקינד, משני פרסומים של שרה העצני-כהן שהובילה למסקנה שהיא בעלת "דעה קדומה" ונעולה ביחס לעתיד התחנה.
אבל גם הקושי הזה שעליו מצביע ליבסקינד אינו מסייע לשאת את המשקל שהוא תולה עליו. ראשית, משום שכשר לא המציא את ההבחנה בין "דעה קודמת" ל"דעה קדומה". היא מוכרת במשפט המינהלי שנים רבות. השאלה היא יישומית: האם מדובר באדם שמגיע עם דעות מהבית אבל פתוח לשקול את הדברים באופן אמיתי ופתוח, או במי שיודע מראש מה תהיה מסקנת הבדיקה (מישהו אמר ליבסקינד?).
שנית, משום שבאופן נוח, ליבסקינד בורר לעצמו תמונה עובדתית חלקית. הוא מתעלם למשל מאלעד מלכא, מקורבו של קרעי שאף רצה למנות אותו למנכ"ל משרד התקשורת (הוא מונה למשנה למנכ"ל כי לא עמד בתנאי הסף). מלכא היה חבר הוועדה ומזכירה, והתבטא באופן עקבי ונחרץ נגד עצם קיומו של שידור ציבורי.
מלכא היה מי שאמר במסגרת ראיון בפודקאסט, בעודו מכהן בוועדה, בתגובה לאמירה של המראיין שהוא "חיסל את גלי צה"ל": "רגע, עוד לא חיסלנו, לא צועקים יש לפני הגול". גם הדברים האלה הוזכרו בסעיף 60 לפסק דינו של כשר, אבל קלמן לא מגיע לשם בטור שלו.
שר התקשורת שלמה קרעי (שני מימין) בוועדת הכלכלה של הכנסת יחד עם יו"ר הוועדה דוד ביטן (מימין), מ"מ מנכ"ל משרד התקשורת מימון שמילה (שני משמאל) והסמנכ"ל אלעד מלכא, 7.6.23 (צילום: דני שם טוב, דוברות הכנסת)
כאשר חבר ועדה שאמורה לבדוק חלופות ללא משוא פנים, מתאר חלופה אחת ויחידה כמטרה הבלעדית, הציפייה שבית המשפט יעמיד פנים שמדובר בסמינר אקדמי הבוחן בנפש חפצה את כל האפשרויות היא מעט מוגזמת ומגוחכת. וכל זה עוד לפני שהגענו לכשלים והקשיים האחרים שהועלו בעתירות ובפסק הדין ביחס לחברים נוספים בוועדה. כשלים וקשיים שגם ליבסקינד לא הגיע אליהם.
מותר בהחלט לתהות (אגב, כפי שאוהב לעשות השופט שטיין), מתי בית המשפט עובר מבדיקה אם הייתה תשתית סבירה להחלטה, לניהול מחדש של עבודת המטה. אבל השופטים מתייחסים לכך באופן ברור ומנומק.
הטענה ששידורי גלי צה"ל מוטים פוליטית או פוגעים בחיילים ובמורל, הייתה חלק מרכזי מן הנרטיב של מקדמי הסגירה, מתוך הוועדה ומחוצה לה. אם זו הטענה, הוועדה צריכה לבדוק אותה. לבדוק באמת, באופן שיטתי, לא באמצעות דוגמאות אקראיות ותחושת בטן.
השופטת ברק-ארז מסבירה בפשטות (וראו סעיפים 12 ו-13 לחוות דעתה) שלא הונחה תשתית כזו. כשר מוסיף שגם נתונים שהוועדה עצמה אספה, ובהם נתונים על תרומת התחנה למורל ועמדת נציג צה"ל, לא מצאו ביטוי מלא בתמונה שהוצגה לממשלה. אני אוסיף, שהם גם חרגו מהתמונה העובדתית שהציגו גורמי המקצוע ובראשם מפקד התחנה במצגת מפורטת.
בניין גלי-צה"ל (צילום מקורי: פלאש 90)
נקודה נוספת שראויה לדיון היא הסעד. אם כשר עצמו מסכים שקיימים נימוקים ענייניים כבדי משקל לסגירת גלי צה"ל, מדוע לבטל את ההחלטה ולא להסתפק בהחזרת העניין לממשלה להשלמת ההליך או לניקוי הפגם? זו שאלה טובה. במשפט המינהלי קיימת דוקטרינה של בטלות יחסית, ולא כל פגם מחייב להשליך את ההחלטה כולה לפח.
אלא שגם כאן יש הבדל בין בורג חסר לבין מנוע שהורכב וחובר הפוך ולכן יש לפרקו לגמרי. כשר לא קבע שהממשלה שכחה לקבל חוות דעת כלשהי או נתנה לציבור שבעה ימים להגיב במקום 14. הוא קבע שהשיקול הפסול היה הדומיננטי במסגרת קבלת ההחלטה. אם זו הקביעה, קשה "לרפא" אותה בדיעבד באמצעות רשימת נימוקים לגיטימיים שעורכי הדין יכולים לכתוב יפה יותר בכתב התשובה לעתירה.
הדרך לרפא החלטה שהתקבלה מן המניע הלא נכון היא לקבל החלטה חדשה מן המניעים הנכונים ובאופן התהליכי הראוי. כך קובע פסק הדין תוך הותרת האפשרות הזאת בידי הממשלה. כלומר, אף אחד לא סגר את הדלת בפני התוצאה של סגירת גלי צה"ל, אלא בסך הכל הסביר שאסור לחצות את המפתן כשהנעליים שלך מלאות בבוץ.
פסק הדין חוזר שוב ושוב על כך שסגירת גלי צה"ל יכולה להיות חוקית. כשר מציין במפורש בסעיף 80 שאין בביקורת הפרטנית שלו כדי לקבוע שסגירת גלי צה"ל אינה סבירה ככלל. הוא מונה בעצמו את הנימוקים האפשריים: ממלכתיות הצבא, ההפרדה בין צבא לפוליטיקה, הקושי שחיילי חובה יעסקו בסיקור פוליטי, שיקולים ארגוניים ותקציביים ואפילו העיוות התחרותי בשוק הרדיו.
הוא אינו אומר שגלי צה"ל חייבת להתקיים. הוא אומר שאם רוצים לסגור אותה, צריך לסגור אותה בגלל מה שהיא ולא בגלל מי שמדבר בה ומה הוא אומר על הממשלה.
אפשר לחשוב שפסק הדין טעה במסקנה הראייתית. אפשר לבקר את ההכללה ביחס להרכב הוועדה ולעמדות השרים השונים בממשלה. אפשר להסתייג מהמשקל שניתן להתבטאויות מסוימות ואת הנכונות להסיק ממשוא פנים של כמה שחקנים על ההליך כולו. זה ויכוח אפשרי ולגיטימי, אבל ליבסקינד אינו מסתפק בו.
כדי לקעקע את פסק הדין, ליבסקינד מזיז את הקו האדום. לפי ליבסקינד, אם שר מבטיח לציבור לסגור כלי תקשורת מפני שהוא "שמאלני", עצם הבחירה בו או במפלגתו הופכת את המניע ללגיטימי; ואם כלי תקשורת ציבורי משדר משהו שמקומם מישהו בממשלה, מכאן קצרה הדרך לכך שהשלטון רשאי לסגור אותו בשל תוכנו.
אלו פתרונות נוחים וליבסקינד אוהב נוחות. הוא עצמו עזב לאט בשנים האחרונות את התחקירים העובדתיים כעיסוק עיתונאי מרכזי ועבר להבעת דעה וללהג. במקום להתמודד עם שימוש פוליטי בכוח השלטוני, אפשר פשוט לצייר את הקו נמוך יותר ועקום יותר. אלא שבמשפט ציבורי, כמו בכינרת, שינוי הסימון אינו משנה את המציאות.