החידוש הגדול בפסק הדין בעניין עמרי אסנהיים אינו נעוץ רק בתוצאה הקונקרטית – מניעת תפיסת חומרי הגלם של הראיון עם אליעזר פלדשטיין – אלא בעיקר בשפה החוקתית, המוסדית והערכית שבאמצעותה בחר נשיא בית המשפט העליון, יצחק עמית, למסגר את מעמדו של החיסיון העיתונאי בישראל.

מדובר בפסק דין שמסמן מעבר מתפיסה צרה יחסית של הגנה על "מקור" אל תפיסה רחבה בהרבה של הגנה על מוסד העיתונות עצמו, על יחסי האמון שביסודו, על התמריצים והכוחות המניעים אותו ואת תוצריו ועל זכות הציבור לקבל מידע.

עד כה הכירה הפסיקה, שתחילתה בהלכת ציטרין, בעיקר בחיסיון על זהות מקור. ההיגיון שבבסיס הדברים היה ברור: בלי הגנה על מקורות, מידע רגיש, שמסירתו מסכנת את המקור, לא יגיע לעיתונות.

פסק הדין הנוכחי משקף הבנה כי בעולם העיתונות, הסכנה אינה מתמצה רק בחשיפת שמו של מקור אנונימי כזה או אחר. לעיתים, עצם החובה למסור חומרי גלם, תיעוד, התכתבויות או שיחות שלא פורסמו, משנה מן היסוד את מערכת היחסים בין עיתונאי לבין מי שמוסר לו מידע.

ברגע שעיתונאי נתפס כמי שעלול להפוך בדיעבד ל"זרוע הארוכה" של רשויות החקירה, האמון נפגע, והאפקט המצנן מתחיל לפעול.

הנשיא עמית מזהה היטב את הסכנה הזו. החידוש המשמעותי ביותר בפסק הדין הוא ההכרה בכך שהחיסיון חל גם על חומרי גלם שלא פורסמו, גם כאשר זהות המקור ידועה, ואף כאשר לא הוגדר מפורשות כי מדובר בחומר "לא לציטוט".

זהו שינוי תפיסתי משמעותי. תכלית החיסיון אינה נובעת עוד רק מהצורך להסתיר את שמו של המקור, אלא גם מן הצורך להגן על עצם האפשרות לקיים מערכת יחסים עיתונאית חופשית ופתוחה בין עיתונאים למקורותיהם.

מדובר למעשה במעבר מחיסיון אישי, נקודתי ותלוי נסיבות, לחיסיון מוסדי.

בית המשפט מכיר בכך שהחיסיון אינו שייך רק למקור ואינו מגן רק עליו, אלא גם לעיתונאי ולציבור כולו.

בכך, מציב בית המשפט את מוסד העיתונות בשורה אחת עם מוסדות דמוקרטיים אחרים שהמשפט מעניק להם הגנה מערכתית וחסינות, כמו חברי כנסת או עובדי ציבור.

במובן הזה, פסק הדין מתקן ולו באופן מסוים, את חוסר האיזון שנוצר בשנים האחרונות בין עוצמתן הטכנולוגית והחקירתית של רשויות החקירה לבין הכלים המוגבלים של עיתונאים. למשטרה יש סמכויות מעקב, חיפוש, תפיסה, האזנה וחקירה. לעיתונאי אין דבר מלבד אמון. מעת שהאמון בינו לבין מקורותיו מתערער, נפגעת לא רק עבודתו של העיתונאי הבודד אלא גם זכות הציבור לדעת.

לרשות החוקרת חלופות אחרות מהסתמכות על חומר עיתונאי חסוי. לעיתונאי אין. על כן, כובד המשקל ונקודת האיזון נוטים להגנה על כלי העבודה העיתונאיים.

חשוב לזכור כי פסק הדין אינו יוצר חיסיון מוחלט. בית המשפט מקפיד להותיר את מנגנון האיזון של הלכת ציטרין על כנו: רלוונטיות, נחיצות וחיוניות לעשיית צדק. אלא שכעת נקבע במפורש כי כאשר מדובר בחומר עיתונאי, האיזון צריך להיעשות בזהירות מיוחדת ומתוך הבנה של הנזק המערכתי האפשרי. בכך מנסה בית המשפט להימנע גם מהקצנה הפוכה, שתעניק לעיתונות חסינות מוחלטת מכל ביקורת או פיקוח.

החשיבות הרחבה של פסק הדין חורגת אפוא בהרבה מהמקרה של אסנהיים ופלדשטיין. מדובר בניסיון של בית המשפט העליון להגדיר מחדש את גבולות המותר והאסור ביחסים שבין רשויות החקירה לבין התקשורת.

דווקא בעידן של שחיקה באמון הציבור, של פוליטיזציה חריפה ושל מתקפות גוברות על מוסדות תקשורת, פסק הדין מבקש להזכיר כי עיתונות חופשית אינה פריבילגיה של עיתונאים אלא תנאי יסוד לקיומה של דמוקרטיה מתפקדת.

בכך הוא מצטרף לפסק הדין בעניין מועצת התאגיד, ולפניו - פסק הדין בנושא פיצול התאגיד, שהזכירו לא רק את חשיבותו של השידור הציבורי אלא את חשיבותה של תקשורת עצמאית ובלתי תלויה.

פרדוקס שטיין

לא ניתן להתייחס לפסק הדין הזה, מבלי לומר דבר מה על הערת האגב הבלתי ברורה של השופט שטיין. בשולי פסק הדין, באמירה האוחזת ארבע שורות וחצי ומגיעה לאחר הסכמה לפסק דינו ולתוצאה המשפטית אליה הגיע הנשיא עמית, כותב שטיין את הדברים הבאים:

"ברצוני להוסיף הבהרה קצרה בנוגע לגבולות החיסיון העיתונאי, לרבות חיסיון אשר חל על חומרי גלם ושיחות 0ff the record עם המקור. החיסיון העיתונאי מתקיים בגבולות החוקיות: כאשר עיתונאי, בפועלו ביודעין או תחת עצימת עיניים, מפר הוראה חוקית כלשהי הנוגעת לסודות המדינה, הוא אינו זכאי לחיסיון; והוא הדין לגבי המקור שגילה לו מידע סודי שלא כדין".

יש דבר מה כמעט פרדוקסלי בהערה הקצרה של השופט שטיין, שהופכת על פיה את הסכמתו לפסק הדין ולנימוקיו של הנשיא עמית.

פסק הדין כולו מבוסס על ההבנה שחיסיון עיתונאי נועד למנוע "אפקט מצנן", להגן על זרימת מידע לציבור ולמנוע מצב שבו עיתונאים ייתפסו כזרועה הארוכה של המשטרה. והנה, דווקא כשהדיון מגיע למקרים שבהם מקור מוסר מידע תוך הפרת חובה חוקית או סיכון אישי, מופיעה לפתע הסתייגות עקרונית מן ההגנה החסיונית.

הדלפות עיתונאיות רבות, משמעותיות וזכורות, כרוכות לא פעם בהפרה כלשהי של החוק או הנהלים.

עובד ציבור שחושף מסמך פנימי ללא אישור, מפר חובת סודיות. סעיף 117א לחוק העונשין קובע במפורש: "עובד הציבור שמסר, ללא סמכות כדין, ידיעה שהגיעה אליו בתוקף תפקידו, לאדם שלא היה מוסמך לקבלה, וכן מי שהגיעה אליו ידיעה בתוקף תפקידו כעובד הציבור, ולאחר שחדל מהיות עובד הציבור מסרה, ללא סמכות כדין, לאדם שלא היה מוסמך לקבלה, דינו – מאסר שלוש שנים".

איש מערכת הביטחון שמוסר מידע לעיתונאי עלול להפר הוראות ביטחון מידע או אפילו את הוראות סעיף 113א הקובע כי "מי שמסר ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך, דינו – מאסר חמש עשרה שנים". עובד חברה שחושף שחיתות מפר לעיתים התחייבות חוזית או חובת אמונים.

אם עצם העובדה שהמידע נמסר "בניגוד לחובותיו החוקיות" של המקור מחלישה מהותית את ההגנה החסיונית, אזי מה נותר למעשה מן החיסיון עצמו.

החיסיון העיתונאי לא נועד להגן על מידע סטרילי, נטול סיכון ונטול מחיר. להיפך. ההצדקה לקיומו נובעת בדיוק מן העובדה שמסירת מידע לעיתונאי עלולה לסכן את המקור. אם לא היה סיכון, גם לא היה צורך ממשי בחיסיון.

לכן, מדיניות ההעמדה לדין בעבירות אלו היא זהירה ומרוסנת, גם מתוך הבנה שללא "הדלפות" הכרוכות בהפרת החובה, לא היה מתגלה לציבור מידע חשוב וקריטי.

בישראל גם קיים מנגנון חריג ויוצא דופן בדמות הצנזורה הצבאית והחיוב להגשה ובחינה מוקדמת של פרסומים, המאיין או מדלדל מאוד את הפוטנציאל לפגיעה ביטחונית בפרסומים של הדלפות.

הניסיון לקשור בין עצם אי-החוקיות האפשרית של פעולת המקור לבין צמצום ההגנה החסיונית הוא בעייתי. החיסיון אינו מעניק למקור חסינות פלילית, משמעתית או מוסרית. הוא גם לא "מכשיר" הפרת חוק. הוא רק מונע מן המדינה להפוך את העיתונאי לכלי חקירתי שבאמצעותו ניתן יהיה להגיע אל המידע ואל המקור. אלה שני דברים שונים לחלוטין.

הקושי בגישה המצמצמת הזו, הסותרת למעשה את כל פסק הדין שקדם לה, מתחדד במיוחד על רקע ההיסטוריה של העיתונות החוקרת. קשה לחשוב על חשיפות עיתונאיות משמעותיות, בישראל ובעולם, שלא נשענו במידה כזו או אחרת על מידע שנמסר תוך סיכון של המקור ותוך הפרת חובת סודיות כלשהי.

בלי ההגנה על אותם יחסי אמון, ספק אם חלק גדול מן המידע הציבורי החשוב ביותר היה מגיע אי פעם לידיעת הציבור. וזה הרי המבחן האמיתי של חיסיון עיתונאי. לא ההגנה על מידע שאין שום בעיה למסור, אלא ההגנה דווקא על מידע שמישהו חזק מאוד, המסוגל גם להורות על איסור פרסום המידע, היה מעדיף שלא ייחשף.