רשימה זו עוסקת בפסק דין של בית המשפט לתביעות קטנות בירושלים, פרי עטה של השופטת חגית פלאוט, בתביעת דיבה בה אני הייתי הנתבע. תכליתה היא לבחון את פסק הדין כעדות להשלכות ארוכות הטווח של ההתעמרות בשופטים, תופעה שהפכה לחלק מרכזי בשיח הציבורי כיום.
יום לאחר פוגרום שבו כנופיות טרוריסטים חדרו לכפר הפלסטיני ג'ית, שרפו בתים ומכוניות בהתאם למנהג המקובל בעת האחרונה, וקינחו את הפוגרום ברצח של תושב הכפר מר רשיד סידה, פרסם התובע, מר אורי קירשנבום, מאמר באתר "סרוגים", בו הוא מגן על מבצעי הפוגרום.
במאמר "דין ג'ית כדין רפיח" כינה התובע את האוכלוסיה הפלסטינית "חיות אדם", קבע כי הפלסטינים כולם "רוצים לשחוט אותנו עם נשותינו וילדינו". כמו כן מר קירשנבום גינה בחריפות את מי שקורא להבחין בין מחבלים לבין פלסטינים שאינם מחבלים.
לדעתו של מר קירשנבום, "הפיתרון היעיל היחידי נגד הטרור הפלסטיני הרצחני הוא הרתעה כואבת וקיצונית של האוכלוסייה התומכת שלו. חיסול מחבלים כשהוא בא לבד הוא כמעט חסר משמעות. אם אלו שמגדלים את המחבלים וקוראים כיכרות על שמם לא ירגישו את נחת זרועם של היהודים – הם יגדלו מהר מאוד את המחליפים של המחבלים שחיסלנו אתמול באיזה מבצע מודיעיני מזהיר".
מר קירשנבום התקשה לומר "מילה אחת של ביקורת על הפורעים" בעודו מקדיש כ-250 מילים לביקורת על מנהיגי הציבור שגינו אותם (ואלו כללו את ראש הממשלה, נשיא המדינה ואף ראש המועצה האזורית שומרון).
הפרסום זעזע רבים, ובשורה של אמצעי תקשורת, כולל "הארץ", ynet ואחרים, הובעה מחאה. ארגון "תג מאיר" אף קרא ליועצת המשפטית להעמיד לדין את אתר "סרוגים" בגין הסתה לאלימות.
בעקבות המאמר פרסמתי פוסט קצר בפייסבוק בו קבעתי, בין היתר, כי מר קירשנבום הוא "תלמידו הנאמן של מר אלפרד רוזנברג" וכן כיניתי אותו בשם "חמאס יהודי". הפוסט כלל גם לינק למאמרו של מר קירשנבום. מר קירשנבום תבע אותי לדין בבית המשפט לתביעות קטנות. בפסק דינה חייבה אותי השופטת פלאוט לשלם לתובע פיצוי גבוה במיוחד.
תכליתי ברשימה זו איננה לבחון את פסק דינה של השופטת פלאוט בפני עצמו, אלא להשתמש בפסק דין זה כמקפצה כדי לבחון את ההשפעות של ההתקפות על הרשות השופטת, ובמיוחד הדרישה שהשופטים יתנהלו כ"פקידים" ויסתפקו בפסקי דין טכנוקרטיים או לגליסטיים גם כאשר הם נוגעים בשאלות יסוד חוקתיות דוגמת חופש הביטוי הפוליטי.
טענתי היא שפסק הדין עצמו יכול רק להתפרש כתוצר של האווירה הציבורית התובעת מן השופטים להיות טכנוקרטים נטולי ערכים. הביטוי המרכזי להתנהלות הטכנוקרטית של פסק הדין הוא לא במה שיש בפסק הדין אלא דווקא במה שאין בו.
רצח פלסטינים כסוגיה פוליטית
התמיהה המרכזית שמעלה פסק הדין היא העובדה כי נעדר ממנו לחלוטין דיון במאמרו של מר קירשנבום, שעליו הגבתי. המדהים הוא שפסק הדין הצליח להתקדם לאורך 15 עמודים מבלי להתייחס ולו במילה אחת לתוכן המאמר שעורר את תגובתי. אף מילה לא הוקדשה לתיאור תוכנו של המאמר, להכרה בו או להתמודדות עמו.
לזכותה של השופטת ייאמר שהיא לא הביעה תמיכה ברצח פלסטינים, אך גם אינה חלילה בעד גינוי רצח פלסטינים. היא הציבה עצמה מעל לוויכוח "הפוליטי" שבין התומכים ברצח פלסטינים לבין מתנגדיו; סוגיות כאלה, כך משתמע, אינן חלק מן הדיון המשפטי ועיסוק בהן יפגע בטוהר הניטרליות המשפטית.
עובדה זו איננה רק בעלת משמעות פוליטית-מוסרית. היא גם סטייה מן האופן בו מנותחת העוולה בפסיקה. דוגמא מובהקת היא פסק הדין בעניין חצרוני ע"א 9606-10-22 חצרוני נ' שידורי קשת בע"מ ואח', שלהפתעתי לא אוזכר בפסק הדין.
בפסק הדין חצרוני קבע בית המשפט המחוזי כי התבטאויותיה הקשות של הגברת אמירה בוזגלו כנגד פרופסור חצרוני, שכללו בין היתר את האמירה "ההבדל בינך לבין היטלר אני לא רואה אותו כרגע", הן אמירות החוסות תחת ההגנות של חוק לשון הרע ולפיכך אינן מקימות עילה לפיצוי. זאת בין היתר כיוון שמהפרסומים של התובע פרופסור חצרוני השתקפה תמיכה באפליה עדתית, ולכן לדעתה של השופטת דותן, האמירות של גברת בוזגלו היו סבירות בנסיבות העניין.
קל וחומר לטעמי היה מקום לדון בתוכן מאמרו של מר קירשנבום, באשר בניגוד למר קירשנבום, פרופסור חצרוני לא קרא לרצוח את העולים מצפון אפריקה ואפילו לא קרא לנקוט באלימות נגדם.
שעה שפסק הדין בעניין חצרוני דחה את התביעה כולה בשל עמדותיו הגזעניות של מר חצרוני, פסקי דין אחרים ראו בתוכן שעליו הגיב הנתבע בסיס להקטין את גובה הסעד. בפסק הדין המוביל בנושא תביעות דיבה מסוג זה, רע"א 10520/03 בן גביר נגד דנקנר, שאף מצוטט בפסק הדין, נדונה תביעתו של מר בן גביר כנגד דנקנר בגין השימוש במילה נאצי. השופטים נחלקו בדעותיהם ואולם לא הייתה מחלוקת בסוגיה אחת המוצגת באופן חד על ידי השופטת פרוקצ'יה שקבעה:
"הרקע האידיאולוגי ממנו בא המבקש, אשר טמונים בו זרעי רעיונות גזעניים... הם שתרמו להתבטאויותיו הפוגעניות של המשיב. אין בכך כדי לטהר את הפגיעה ולהכשירה; עם זאת... היקפה של הפגיעה נאמד, בין היתר, בהתחשב בתדמיתו של אותו אדם בעיני הציבור, ויש להתחשב בכך גם בענייננו".
וברוח דומה באותו פסק הדין ממש, השופטת ארבל ביקרה באופן חריף את הגזענות המאפיינת את מר בן גביר ואף פסקה שבשל דעותיו הגזעניות ומעשיו הנתעבים של התובע יועמד הפיצוי על סכום של שקל אחד בלבד. בשל המחלוקת בין השופטים ביחס לקיומה של עוולה וכן ביחס לגובה הפיצוי הועמד אכן הפיצוי על שקל אחד בלבד.
מכל אלה אנו למדים כי הכשל שבהעדר ההתייחסות של השופטת לדבריו של מר קירשנבום איננו רק כשל מוסרי-חינוכי או סימבולי, אלא גם כשל משפטי-דוקטרינרי. בבחינת תביעה בנושא לשון הרע, חובה על השופט לבחון את הטקסט עליו הגיב הנתבע הן לצורך קביעת החיוב (בדומה לאירוע חצרוני) והן לצורך קביעת הסעד (בדומה לאירוע דנקנר).
התעלמותה של השופטת מן הטקסט עליו הגבתי נראית לפיכך מדהימה במיוחד לא רק משום שהיא מבטאת התרחקות מכל שיפוט ערכי ולו הבסיסי ביותר (האיסור על רצח חפים מפשע), אלא גם משום שהיא איננה מתיישבת עם הפסיקה המקובלת בדור השופטים שקדמו לעידן שבו שופטים אמורים להתרחק מכל שיפוט ערכי ולמלא תפקיד פקידותי-ביורוקרטי בעיקרו.
מהו נאציזם בעיני האדם הסביר
ההסתייגות שלי מתחזקת גם לאור קריאה מדוקדקת של פסק הדין עצמו. אחת ההגנות בחוק לשון הרע היא ההגנה של "אמת דיברתי". כדי לבסס טענת הגנה זו, הבאתי בכתב ההגנה חוות דעת של היסטוריון המצביע על הדמיון בין ההתנהלות של הצבא הנאצי במזרח אירופה לבין ההצעות המועלות במאמרו של מר קירשנבום. השופטת פלאוט דוחה את טענת "אמת דיברתי" על בסיס ניסיון לנתח כיצד האדם הסביר יפרש את המילה "נאצי". טענתה בפסק הדין היא כי:
"כאשר מייחסים אידיאולוגיה נאצית למאן דהוא, האדם הסביר מבין כי מדובר בייחוס של 'תורת הגזע' ולא בתורת הלחימה של גרמניה הנאצית במהלך מלחמת העולם השנייה, ולפיכך אינני מקבלת את טענתו של הנתבע בהקשר זה".
על בסיס קביעה זו היא דוחה את הרלבנטיות של חוות הדעת של פרופסור עמוס גולדברג אשר צורפה לכתב ההגנה. ודוק, השופטת לא מתעמתת או חולקת על חוות הדעת של פרופסור גולדברג ועל הקביעה כי יש דמיון בין תורת הלחימה הנאצית לבין העמדה של מר קירשנבום במאמרו.
בעניין זה יש להדגיש נקודה שלא הודגשה דייה בדיונים העיתונאיים סביב פסק הדין. ההתעלמות של השופטת מן הטקסט של מר קירשנבום תמוהה עוד יותר לאחר שמפסק הדין משתמע כי היא עצמה סבורה שחוות דעתו של פרופסור גולדברג מצביעה על דמיון בין המאמר לבין תורת הלחימה הנאצית.
האם אין מקום להסתייג ממאמר אשר קורא לאמץ את תורת הלחימה הנאצית גם אם זו לא מערבת את תורת הגזע וגם אם האדם הסביר לא מזהה את תורת הלחימה הנאצית עם הנאציזם?
לעצם העניין, כאמור, השופטת דוחה את טענה ההגנה המבוססת על חוות הדעת של פרופסור גולדברג ומקבלת את הטענה כי הכינוי "נאצי" הוא בגדר דיבה - משום שלדעתה האדם הסביר לא מזהה את המילה "נאצי" עם תורת הלחימה של הנאצים אלא אך ורק עם תורת הגזע הנאצית. בעניין זה אני חולק על עמדתה של השופטת מכמה וכמה טעמים.
ראשית, אני סבור כי האדם הסביר מזהה את המילה "נאצי" באופנים שונים בהקשרים שונים. הזיהוי הבלעדי של הנאציזם עם תורת הגזע הוא שגוי. האם זיהוי הנאציזם עם מחנות השמדה או באופן רחב יותר השמדה של קבוצות על בסיס אתני ללא אידיאולוגית גזע איננה הבנה סבירה של המילה נאצי? האם יהיה זה בלתי סביר לטעון כי ההשמדה של בני שבט ההררו (שנעשתה אף היא על ידי הגרמנים) היא נאצית אפילו אם זו לא הייתה נעשית על בסיס אידאולוגיה גזעית? האם יהיה זה בלתי סביר לזהות את טבח הארמנים על ידי הטורקים כהתנהגות נאצית?
זאת ועוד, הניתוק שעושה השופטת בין מה שהשופטת מכנה באופן מעודן (ואם יותר לי לומר, מעודן מדי) "תורת לחימה", לבין הנאציזם (או ההבנה של האדם הסביר את המילה נאצי) היא שגויה. ההשמדה הטוטאלית של העיירה הצ'כית לידיצה על ידי הנאצים כנקמה על הריגתו של המושל הנאצי של צ'כיה ריינהרד היידריך, כחלק ממה שהשופטת מכנה "תורת לחימה", מוכרת כאחד ממעשי הזוועה הידועים של הנאצים ומונצחת בפואמה המפורסמת של נתן אלתרמן.
זאת ועוד, כפי שמצוין בחוות הדעת של פרופסור גולדברג, במשפטי נירנברג נשפטו הפושעים הנאצים בין היתר בגין הוצאות להורג כנקמה וענישה קולקטיבית שכללה הריסת כפרים ורצח שיטתי של חפים מפשע. אלו בדיוק הפעולות הנוגעות לתורת הלחימה אליה מתייחסת השופטת בפסק הדין. לטעמי, קורא סביר איננו בהכרח קורא בור והוא מזהה את הנאציזם גם עם הענישה הקולקטיבית מסוג זה, ענישה שהיתה חלק מ"תורת הלחימה" הנאצית.
כיצד מבין התובע מיהו "נאצי"?
שנית, לא צריך לנחש מה חושב האדם הסביר. די להבחין כי מר קירשנבום עצמו, במאמר שעליו הגבתי, השתמש בביטוי "נאצי" באופן שאיננו מתיישב עם ההבנה המיוחסת על-ידי השופטת לאדם הסביר בפסק דינה. במאמרו מתייחס מר קירשנבום לאחד הטרוריסטים כך: "כששמענו הקלטות של אותו נאצי טמא ימח שמו וזכרו מצלצל להוריו כשהוא רוקד בדם אחינו הקדושים ששחט באותם רגעים, מתגאה שזכה לשחוט יהודים. הוא צלצל לאמא שלו...".
אם כן מר קירשנבום משתמש במילה "נאצי" באופן מרחיב מאוד וכולל בו את הרוצח הנתעב אשר התגאה בטבח שביצע - מבלי להיות מחויב לאידיאולוגית תורת הגזע, בעוד שלפי פסק הדין בקריאת תגובתי על המאמר הזה ממש, מבין הקורא הסביר את המילה הנאצי באופן צר - דהיינו כמי שתומך בתורת הגזע.
מדוע סבורה השופטת פלאוט כי הקורא הסביר של מאמרו של קירשנבום מייחס למילה "נאצי" משמעות שונה מזו שמייחס לה הקורא הסביר של תגובתי על מאמר זה? וכיצד יתכן כי הקורא השקדן אשר קרא הן את מאמרו של מר קירשנבום ולאחריו גם את תגובתי, מצליח להכיל במוחו שתי הבנות כה שונות של אותה המילה.
זאת ועוד, על פי ההיגיון של פסק הדין, הטרוריסט המכונה "נאצי" במאמרו של מר קירשנבום יכול לתבוע את מר קירשנבום בתביעת דיבה בגין השימוש במילה "נאצי", בטענה שאינו תומך בתורת הגזע אלא סתם בחר לרצוח יהודים "לצרכי הרתעה", דהיינו מאותם הטעמים עליהם מתבסס קירשנבום במאמרו.
ואם תאמר השופטת כי יש מקום לדחות תביעה כזו, תישאל השאלה האם האבחנה בין מר קירשנבום הקורא לרצוח חפים מפשע לצורכי הרתעה לבין הטרוריסט, מבוססת פשוט על המוצא האתני או הגזעי של התובעים.
השופטים כפקידים
שלישית, דיון בתביעה בגין פרסום חייב להתבסס על ההכרה בחשיבות הרבה של הזכות לחופש ביטוי. אין זה מקרה שהצעות החוק שהועלו מעת לעת בכנסת, שבהן הוצע לאסור כליל על השימוש בכינוי נאצי לאדם כלשהו (למשל, הצעת חוק איסור השימוש בסמלים וכינויים נאצים, התשע"ב–2011; הצעת חוק איסור השימוש בסמלים וכינויים נאצים, התשע"ג-2013; ועוד), לא נחקקו.
הכנסת הכירה בכך שקביעת איסור גורף על שימוש בביטוי זה פוגע שלא כדין בחופש הביטוי. יש מקרים שבהם השימוש בביטוי נאצי אינו מוצדק ויש מקום להכיר בו כעוולה; אך אין מקום למסקנה גורפת בהקשר זה, בלא דיון בהקשר שבו נאמרו הדברים ובחשיבות של חופש הביטוי הפוליטי.
בדרך כלל פסקי דין בבית המשפט לתביעות קטנות אינם מעלים שאלות עקרוניות מסוג זה ובוודאי אינם משמשים בסיס להערות פסיקה. העובדה שפסק דינה של השופטת פלאוט מעלה קושיות חדשות מסוג זה והסטייה של פסק הדין מעקרונות חוקתיים מוכרים במשפט הישראלי דורשת לטעמי הסבר. הרשו לי להציע הסבר כזה.
במהלך השנים האחרונות נחשפה מערכת המשפט לביקורת קשה על היותה אקטיביסטית מדי. זו לעתים ביקורת לגיטימית ואולי אף מוצדקת. עם זאת בצד ביקורת זו נתפתחה התפישה לפיה התפקיד השיפוטי הוא ביסודו של דבר תפקיד טכנוקרטי-מכאניסטי.
השופטים על פי העמדה הזו אינם אלא פקידים - כלומר זהירים, צייתנים וכפופים. וכאשר חוזרים שוב ושוב על המנטרה לפיה שופטים אינם אלא פקידים, בסופו של יום, השופטים הופכים להיות פקידים ומאבדים את חירות המחשבה, רגישות הלב והעצמאות המוסרית שלהם. פסק דינה של השופטת פלאוט הוא דוגמה אחת בודדה להתנתקות המשפט מן הצדק, והפיכת המשפט לבליל טכנוקרטי-דוקטרינרי נטול נשמה.