עיקרי הפסיקה
בג"ץ 7200/02
בפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופט א' גרוניס
העותרת: די.בי.אס. שירותי לוויין (1998) בע"מ
נ ג ד
המשיבות:
1. המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין
2. וש טלקנל בע"מ
3. קבוצת המוסיקה הישראלית בע"מ
התנגדות לצו על תנאי
בשם העותרת: עו"ד ע' צור; עו"ד ל' פורת
בשם המשיבה 1: עו"ד א' ליכט
בשם המשיבה 2: עו"ד ד' אברמוביץ'; עו"ד ש' אגמון
בשם המשיבה 3: עו"ד ר' דרור; עו"ד ע' מלמד; עו"ד ע' שי
הדיון נסב אודות החלטת המשיבה, המועצה לשידורי כבלים ולוויין, להורות לעותרת, חברת "יס", להעביר את שידורי הערוץ הייעודי בשפה הרוסית (להלן - הערוץ הרוסי) באפיק מספר 9, וכן להעביר את שידורי הערוץ הייעודי למוסיקה ישראלית וים תיכונית (להלן - ערוץ המוסיקה) באפיק מספר 24.
לטענת העותרת, ההחלטה, ככל שהיא נוגעת למספרי האפיקים בהם יש להעביר את שני הערוצים – בטלה מחוסר סמכות. בנוסף, טענה העותרת כי ההחלטה אינה מידתית בפגיעתה בקניינה ובחופש העיסוק שלה.
ביהמ"ש העליון, בשבתו כבג"ץ, דחה את העתירה ופסק כי:
אמצעי התקשורת ההמוניים הינם אחד מאופני ההתבטאות האפקטיביים היחידים לשם פנייה לציבור הרחב. לצורך הבטחת הפלורליזם התקשורתי, ישנה חשיבות רבה לביזור השליטה באמצעי התקשורת האלקטרוניים, שכן שליטה הומוגנית בשוק התקשורת עלולה להביא לדחיקתם של ביטויים ושל רעיונות שונים מן השיח הציבורי, ובכך לפגוע באפשרות מימושו של חופש הביטוי. על הרגולטור לפעול, אם כן, למניעת ריכוז השליטה בשוק האמור, בין היתר באמצעות הגבלת שיעורי האחזקות באמצעי התקשורת.
תכליותיו של חוק התקשורת הן, בין השאר, הבטחת קיומה של תחרות בין אפיקי התקשורת השונים אשר תורמת להתפתחותו של שיח ציבורי מגוון ופלורליסטי; מצמצמת את הסיכוי כי מידע בעל חשיבות ציבורית לא יפורסם בשל אינטרסים כלכליים או אחרים; ומגוונת את סוגי הביטויים והתכנים המשודרים במסגרת הטלוויזיה הרב ערוצית.
כפל התפקידים אותם מבצע בעל הרישיון לטלוויזיה רב ערוצית, המספק הן "שירותי הולכה" והן "שירותי תוכן" (המהווים "משאב נדיר", בין היתר בשל גודלו של השוק הישראלי וחסמי הכניסה הגבוהים הקיימים בענף), מקנה לו עדיפות בשוק התוכן על פני גורמים אחרים המתמודדים בשוק זה. מכאן שנדרשת התערבות רגולטיבית, אשר תבטיח קיומה של תחרות אפקטיבית בשוק התוכן.
קיימת חשיבות לכך שערוצי החובה המועברים הן באמצעות הפלטפורמה הרב ערוצית של הכבלים והן באמצעות זו של הלווין, יועברו באותו מספר אפיק בשתי הפלטפורמות. זאת, משיקולים של נוחות הציבור, וכן כדי לאפשר לערוצים – במיוחד אלו המסחריים - לפרסם את עצמם לציבור בצורה יעילה תחת מספר אפיק אחד. מכאן שפגיעה בערוצי החובה, בין היתר באמצעות מספרי האפיקים בהם הם מועברים, עלולה לסכל תכליות אלו, ולכן יש לפרש את סעיף 6מט לחוק התקשורת באופן המסמיך את השר לקבוע ברישיון לשידורי לווין הוראות לעניין מספר האפיק בו יועבר ערוץ חובה.
ביהמ"ש מותיר בצריך עיון את השאלה בדבר סמכות השר לקבוע את מספרי האפיקים בכל הנוגע ליתר הערוצים המשודרים באמצעות בעל רישיון לשידורי לווין.
בנסיבות מסוימות עשויה עמדתה של הרשות לעניין פרשנות סמכותה - ובכלל זה אף עמדה קודמת השונה מזו העדכנית - להוות שיקול במסגרת פירושו של החוק. ברם, בנסיבות העניין, אין בכך כדי לסייע לעותרת שכן אין מדובר בפרשנות עקבית לאורך פרק זמן ממושך, אשר יצרה ציפיות בקרב הגורמים הרלוונטיים. מכל מקום, ברי כי עמדתה הפרשנית (העדכנית או הקודמת) של הרשות, אף שיש לה משקל מסוים, איננה מחייבת את ביהמ"ש.
המועצה מוסמכת לשנות את תנאיו של רישיון לשידורי לווין, למצער ככל שנוגע הדבר לשינויים העוסקים בתוכנית השידורים והשירותים שמספק בעל הרישיון. אמנם, היקפה של סמכות זו איננו בלתי מוגבל, אולם משמקנה החוק סמכות לקבוע ברישיון לשידורי לווין תנאים לעניין מספרי האפיקים של ערוצי חובה, ממילא יש לומר כי מקנה הוא אף סמכות לשנות את תנאיו של הרישיון בכל הנוגע לסוגיה זו.
ביהמ"ש מציין כי אין בהסתמכותה של המועצה על דבר חקיקה שלמעשה לא הסמיכהּ לפעול, כדי לפסול פעולה מינהלית שבוצעה כדין מכוחה של הוראת חוק חלופית.
ביהמ"ש מותיר בצריך עיון את השאלה האם משתרעת זכות הקניין החוקתית על "הקניין החדש" - אותן טובות הנאה וזכויות בעלות ערך כלכלי שמקורן ברשויות השלטון, כגון רישיונות, זיכיונות וקצבאות. כמו-כן, הוא אינו מכריע בשאלה האם יש לראות בהחלטת המועצה משום מימוש של תנאי קיים ברישיון, אשר היה ידוע לעותרת טרם קבלת הרישיון, ומשכך אין לראות בה משום פגיעה בזכות הקניין.
ביהמ"ש מציין כי החלטת המועצה שייכת לאותם מעשי מינהל שעניינם הסדרה של תחומי משק וכלכלה, ושבמסגרת בחינתם נדרש ביהמ"ש לאיפוק ולריסון.
אף אם רישיונה של העותרת נהנה מהגנה חוקתית מכוחה של זכות הקניין, ואף אם החלטת המועצה פוגעת בזכות הקניין ובחופש העיסוק של העותרת, הרי שמדובר בהחלטה מידתית שמטרתה הינה למנוע את האפשרות, שבעל הרישיון לטלוויזיה רב ערוצית ינצל את מעמדו בשוק ההולכה על מנת לפגוע בשני הערוצים, איתם הוא מתחרה בשוק התוכן. פעולה זו מקדמת, ולו חלקית, את התחרות בשוק התוכן, ותורמת לפלורליזם התקשורתי. מנגד, ככל שאכן פוגעת החלטת המועצה בזכות הקניין ובחופש העיסוק של העותרת, הרי שפגיעה זו אינה כה גדולה. זאת, בין היתר, מאחר שההחלטה מתייחסת לשני אפיקים בלבד מתוך מספר רב של אפיקים אשר מצויים בשליטתה של העותרת.