בשנת 1987, במהלך דיוני הכנסת על הצעת חוק הרשות השנייה, ביקשה מזכירת הוועדה לחדד הוראה שנראתה לה כנראה חשובה. מרגע שאדם מתמנה למועצת הרשות, אמרה, הוא "חדל לייצג את הגופים שמינו אותו". הנאמנות שלו היא למועצה. נציג משרד התקשורת השיב לה בפשטות: "זה ברור מאליו".

כמעט 40 שנה אחר כך שלף נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית את חילופי הדברים האלה מן הפרוטוקול, ציטט אותם בפסק דין והוסיף להם משפט שהיה יכול לשמש ככותרת לפסק הדין כולו: "נסיבות ענייננו עשויות ללמד כי מה שנחזה בעבר כמובן מאליו, אינו עוד מובן מאליו".

פסק הדין בעניין מועצת הרשות השנייה שניתן היום (8.9) עוסק במינויים שנפלו בהם פגמים: ניגודי עניינים, תשתית עובדתית חסרה והתבטאויות של מועמדים נגד הגופים שעליהם התעתדו לפקח. אלה הנושאים שהביאו בסופו של דבר לביטול החלטות הממשלה. אבל לקראת סופה של חוות דעתו פונה עמית אל עניין אחר, רחב בהרבה מן השאלה מי יכהן במועצת הרשות השנייה.

הוא מתעכב על הניסיון להביא להתפטרות חברי המועצה המכהנת לאחר שבית המשפט כבר נתן צו ארעי שנועד לשמר את יכולתה לפעול, ומזהה בו ביטוי לתופעה שהוא מכנה "שיתוק מינהלי כמדיניות". דווקא ההערה הזאת, שנכתבה תחת הכותרת הצנועה "טרם חתימה", היא אחת הקביעות המעניינות והחשובות בפסק הדין.

המשפט המינהלי רגיל לעסוק בהחלטות פרטניות. החלטת שר, קביעה של רשות, אישור של ועדה או עיצום שהטיל מאסדר. תפקידו של בית המשפט הוא לבחון האם ההחלטה התקבלה בסמכות, על בסיס תשתית עובדתית מספקת, תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים וללא שיקולים זרים.

אלא שכוח שלטוני אינו מופעל רק באמצעות החלטות אקטיביות ופוזיטיביות. לעיתים, האמצעי האפקטיבי ביותר להשגת יעד מדיני, פוליטי או מוסדי הוא דווקא הימנעות מהחלטה: לא למנות, לא לכנס, לא להפעיל סמכות, לא להשלים הרכב, או ליצור מצב שבו מוסד קיים חדל להיות מסוגל לפעול.

בעוד פעולה שלטונית פוזיטיבית ניכרת לעין, הימנעות מפעולה יכולה להיתפס כעיכוב או אילוץ. התוצאה, לעיתים, זהה.

עמית אינו מבטל את האפשרות שלא להפעיל סמכות. להפך, הוא מקפיד לומר כי סמכות מינהלית כוללת, במקרים המתאימים, גם שיקול דעת שלא להשתמש בה. אבל מן האפשרות להימנע מהפעלת סמכות במקרה מסוים ועד להפיכת ההימנעות עצמה לשיטת ממשל, הוא כותב, "רב המרחק".

הקביעה הזאת חשובה משום שהיא מצביעה על שינוי בתפיסת מוקד המאבק על דמותם ותפקודם של מוסדות ציבוריים והשליטה בהם. הדרך הישירה לשנות מוסד היא להשתמש בסמכות החוקית שניתנה לשלטון: למנות, להדיח את מי שניתן להדיח או לשנות בחקיקה את המבנה ואת סמכויות הגוף. כל אחת מן הפעולות האלה נבחנות על רקע כללי דיון והתנהלות, תנאי סף ומגבלות נוספות. דרך אחרת היא להביא לכך שהמוסד לא יוכל לפעול ולמלא את ייעודו או להפעיל את סמכותו.

כך מתחברות שתי ההערות של הנשיא עמית זו לזו. אם חבר מועצה ממשיך לראות בעצמו, גם לאחר שמונה, מי שחייב דין וחשבון פוליטי לממנה, עצמאות המוסד נעשית שברירית. אין צורך להחליף את המועצה כדי לשלוט בה; לעיתים די בכך שחבריה יפנימו שהם מצופים לפעול בהתאם לרצונו של מי שמינה אותם. ואם הם מוכנים גם לחדול מלכהן כאשר הדבר משרת את עמדתו של הממנה, קו הגבול שבין סמכות המינוי לבין השליטה במוסד מיטשטש עוד יותר.

בתחום התקשורת יש לכך משמעות מיוחדת. התפיסה המקובלת כיום ביחס לחקיקת תקשורת היא שחובה לקיים מנגנוני חיץ בין הממשלה לבין גופי השידור, מתוך הכרה בכך שהפעלת כוח ישיר של השלטון כלפי חדשות ועיתונות מעוררת קושי ברור. שיתוק והשחתה של החיץ הזה אינם עוד תקלה מנהלית. כאשר הגוף המשותק הוא מי שאמור לעמוד בין הפוליטיקאי לבין כלי התקשורת המפוקח, השיתוק כשלעצמו משנה בעצמו את מאזן הכוחות.

זו נקודה שהמשפט המינהלי יצטרך ככל הנראה לפתח עוד. קל יחסית לנסח מבחנים להפעלת סמכות נקודתית: יותר לפקח על האין. מתי שיהוי במינוי נעשה הימנעות פסולה? מתי החלטה שלא לכנס גוף היא עדיין שיקול דעת לגיטימי ומתי היא הופכת לכלי לסיכול פעולתו? מתי משרה פנויה היא תוצאה של קושי אמיתי באיתור מועמד ומתי היא דרך לעקר מוסד מתוכנו?

ההבחנה בין הימנעות נקודתית לבין "מדיניות של שיתוק" היא כנראה אחת מזירות ההתרחשות החשובות של המשפט הציבורי בשנים הקרובות.

ההערה של עמית על "שיתוק מינהלי כמדיניות" אינה הערת אגב שולית בסוף פסק דין ארוך על פסלות מינויים. היא מצביעה על אחת השאלות המוסדיות המעניינות של התקופה: מה קורה כאשר אי-העשייה עצמה הופכת למכשיר של עשייה שלטונית.

מוסדות ציבוריים אינם מתקיימים רק מפני שהחוק הקים אותם. הם מתקיימים מפני שבעלי הסמכות מאפשרים להם לתפקד, ומפני שהאנשים שמונו אליהם מבינים שהנאמנות שלהם עברה מן הממנה אל המוסד. כששתי ההנחות האלה כבר אינן מובנות מאליהן, גם קיומו של המוסד עצמו אינו מובן מאליו.