שני הליכים משפטיים מקבילים שהוגשו בשנת 2020, ונוגעים שניהם לקבוצת התקשורת של "ידיעות אחרונות" מעוררים שאלה מעניינת: אם פרסום סמוי והטיית סיקור שניהם עסקאות שעושים מו"לים על גבם של צרכני התקשורת, מדוע רק אחת מהן עולה לכדי עבירה של שוחד?

הליך משפטי אחד הוא תביעה ייצוגית שהוגשה לבית-המשפט המחוזי בחיפה על-ידי סטודנט למשפטים בשם אימן דכואר נגד ידיעות-אינטרנט, חברת הבת המפעילה את אתר ynet. דכואר טען כי כשהשתמש באפליקציית ynet HD, הוא נחשף לתכנים שנועדו לקדם באופן סמוי מנוי חודשי לתכנים של ynet בלי גילוי נאות שלפיו מדובר בפרסומת. בכך, טען דכואר, הפרה ידיעות-אינטרנט את הוראות חוק הגנת הצרכן וביצעה עוולות נוספות.

תביעתו של דכואר באה אחרי שורה של הליכים ייצוגיים שהוגשו נגד פרסום סמוי והטעיה צרכנית, אך היתה שונה מהם בטיב הטענות שנכללו בה, ושלא כמוהם היא גם נדחתה. עם זאת, בצד הדחייה קבע השופט מנחם רניאל קביעה חשובה שיש לה רלבנטיות לאותם הליכים ייצוגיים, שהראשון שבהם הוגש גם הוא נגד אתר ynet.

השופט מנחם רניאל (צילום: אתר הרשות השופטת)

השופט רניאל דחה את טענתה של ynet שלפיה מי שמקבל שירותים חינם אינו נחשב לקוח. "אין מתנות חינם", קבע השופט רניאל, והוסיף כי "הגולש באתר ynet, כמו באתרים אחרים, משלם את מחיר גלישתו בחשיפתו לפרסומות. נכון שהוא אינו מעביר שקלים מכיסו לכיסה של מנהלת האתר, אך אין זה אומר שהוא אינו מעביר תמורה. לא מדובר בשירות לציבור או בצדקה, אלא בעסקה מסחרית ברורה ומובנת, שלפיה הלקוח משלם בחשיפתו לפרסומות והאתר מרוויח את לחמו מכספים המשולמים לו על-ידי המפרסמים".

רניאל מגיע למסקנה נוספת בהקשר זה. "העסקה ברורה לחלוטין מתחילת הגלישה – תוכן תמורת חשיפה לפרסומות. לכן מחד, הגולש הוא לקוח, ומאידך אין הוא רשאי לטעון להטעיה בשל היתקלותו בפרסומת, על-פי זכותו כסיכול לקרוא את הכתבות ללא פרסומות".

במקרה של דכואר נראה שברור לכל מהי הפרסומת ומהו התוכן הלא פרסומי, אך מהו המצב המשפטי כאשר הפרסומות מתחפשות לכתבות? כאשר לא ניתן להבחין בין תוכן נקי שמופעלות על ייצורו אמות מידה עיתונאיות עצמאיות לבין תוכן שנכתב מתוך אינטרס מסחרי ושמטרתו העיקרית היא קידום, מכירה או עסקה כלכלית אחרת עם גורם כלשהו, ללא גילוי נאות?

כפי שהסברנו בעבר, עיתון או אתר חדשות הוא מוצר צריכה מיוחד, המכונה בספרות הכלכלית "מוצר דו-צדדי". כדי לפעול בצורה שתאפשר לו רווחים, על המו"ל להתמודד עם שני קהלי יעד: קוראים ומפרסמים.

כלי תקשורת שיהיה אטרקטיבי מאוד לקוראיו, אך לא למפרסמים, ייאלץ לגבות מקוראיו מחיר גבוה עבור התכנים. הדעה המקובלת היא כי ציבור הקוראים רגיש למחירי התוכן, ולפיכך מחיר יקר יגרום לרבים מהם לעבור לכלי תקשורת זולים יותר. באותו אופן, כלי תקשורת שיציע מחירים אטרקטיביים למפרסמים בו, אך לא לקוראיו, לא יצליח להגיע למאסה קריטית של קוראים, ובסופו של דבר העדר קהל קוראים מינימלי יפגע קשות בביקוש של מפרסמים לשטחי פרסום. זאת, מאחר שמפרסמים אינם מעוניינים לשלם עבור שטחי פרסום שזוכים לחשיפה נמוכה.

אך מה קורה כשכלי התקשורת כורת ברית עם אחד האגפים של המוצר וחובר ללא גילוי נאות למפרסם כדי להגביר את האפקטיביות של הפרסום באמצעות הטעיית הקורא? האם הקורא צריך להניח למשל שבמצב שבו הוא אינו משלם על התוכן, סביר שהתוכן שהוא צורך רווי פרסומות גם במישור שאינו גלוי? כבר אמר מנכ"ל אפל, טים קוק: "אם אתה לא משלם על המוצר, כנראה שאתה המוצר".

האם ניתן לחשוב על עבירות פליליות משמעותיות יותר מהטעיה צרכנית או הטעיה בפרסומת כשמדובר בפרסום סמוי, או בשמו המכובס "תוכן שיווקי"? האם תוכן שיווקי יכול להיות שקול לשוחד?

כאן נכנס לתמונה ההליך השני, שנפתח בשנה שעברה – מדינת ישראל נ' בנימין נתניהו ואח'. המשפט המתוקשר, המתנהל כעת בבית-המשפט המחוזי בירושלים, הוא פרשה משולשת ששניים מחלקיה עוסקים בהשחתת התקשורת בשמם של אינטרסים זרים – על חשבון הקורא.

השחתת אמות המידה העיתונאיות שנחשפת ממסכת העדויות והראיות הנשמעות עד עתה בהליך הזה מראה שניתן לכרות ברית של רמאים נגד הקוראים או הצופים במגוון דרכים. לא רק מפרסמים ומו"לים יכולים להטעות את הקוראים, אלא גם מקורות, מסוקרים, עיתונאים ומנהלים, לצד הבעלים של כלי התקשורת, יכולים לחבור למסיבה של אינטרסים שמטרתה שירות הדדי של תועלות. בפרשות 4000 ו-2000 התנהלות זו הובילה לאישומי שוחד.

וכאן מתעוררת השאלה האמיתית: האם ניתן לחשוב על עבירות פליליות משמעותיות יותר מהטעיה צרכנית או הטעיה בפרסומת כשמדובר בפרסום סמוי, או בשמו המכובס "תוכן שיווקי"? האם תוכן שיווקי יכול להיות שקול לשוחד? האם במצב שבו עוברת תמורה כספית לכלי תקשורת ולבעליו תמורת הסכמה או התחייבות לבצע שינוי באופן הסיקור העיתונאי, או עבור פגיעה בעצמאותו בלא שהדבר גלוי לקורא וכדי להתל בתודעתו, ניתן לראות את כלי התקשורת ובעליו ככאלה שמקבלים שוחד?

את האפשרות הזאת הצעתי כבר בעבר, אגב פרשת 2000. סעיף 290 לחוק העונשין, העוסק בלקיחת שוחד, קובע כי מדובר בעבירה המתבצעת בידי "עובד ציבור" ש"לוקח שוחד בעד פעולה הקשורה בתפקידו". הסעיף ממשיך וקובע כי הגדרת "עובד ציבור" כוללת בתוכה גם עובד של תאגיד המספק שירות לציבור.

בע"פ 4456/14, ‏אביגדור קלנר נ' מדינת ישראל, הוזכרו על-ידי השופט ניל הנדל דוגמאות שונות למצב שבו נוטל השוחד הוא עובד של תאגיד הנותן שירות לציבור. בעניין מרקדו למשל, הואשמו בעבירות שוחד מי ששימשו כמנהלי השקעות בקרנות נאמנות. נקבע שם כי יש לראות בקרנות נאמנות "'תאגיד המספק שירות לציבור'. זאת משום שהן מספקות שירות חיוני לציבור, וחבות בחובת נאמנות מוגברת כלפי ציבור המשקיעים".

מובן שאפשר לראות בנקל כיצד גם כלי תקשורת הוא תאגיד המספק שירות לציבור. במצב שבו בעלי תפקידים בכלי התקשורת, המשמשים גם בעליו, נהנים כלכלית מהסוואת הפרסומת והטיית הסיקור החופשי, הרי שלא מן הנמנע שניתן לראות בהם ובתאגיד נוטלי שוחד. האם יימצא בית-משפט שיהיה מוכן לקבוע כי פרסום סמוי שקול לשוחד, מעצם היותו סמוי?