מסמך העמדה שפרסם היועץ המשפטי לממשלה בעניין הפרסום הסמוי הוא מרעיש, לא פחות. זוהי הפעם הראשונה שהגורם המשפטי הבכיר ביותר מטעם המדינה מפרסם עמדה רשמית בנושא שהפך מזה עשור וחצי לתפוח האדמה הלוהט של התקשורת בישראל – ולא רק בישראל.

עמדת המדינה נפרשת במסמך באופן צלול וברור כפי שלא נעשה עד היום, וצפויה להיות לה השפעה מכרעת על הפסיקה וקביעת המדיניות בתחום מכאן והלאה, לא רק על הסכם הפשרה בתביעה הייצוגית נגד ynet, שבגינו הוגשה העמדה לבית-המשפט. הנה חמש נקודות שעולות מעמדת היועץ וכדאי לשים אליהן לב:

1. הפרסום הסמוי הוא עבירה. היועץ המשפטי לממשלה קובע, בפעם הראשונה בשם המדינה, כי הפרקטיקה של הפרסום הסמוי היא עבירה על חוק הגנת הצרכן. עבירה. על החוק. איך רשויות האכיפה לא אמרו את זה קודם באופן ברור כל-כך? אם זו פרסומת ששולם עבורה כסף, קובע המסמך, צריך לציין זאת במפורש: "פרסומת". החוק מציין זאת באופן מפורש ביחס לתוכן עיתונאי ואוסר על הטעיית צרכנים באופן כללי.

החוק אוסר על הטעיה והשפעה לא הוגנת על צרכנים. הפרסום הסמוי, שנשען כולו על טשטוש ערמומי בין פרסום ותוכן, מפר את העקרונות האלו

זה כמעט מובן מאליו, אבל נדרשו קרוב לשני עשורים והרבה תחקירים עיתונאיים כדי שתצא בת הקול הצלולה הזו. חוק הגנת הצרכן, חוזר היועץ המשפטי לעקרונות היסוד, דורש שקיפות והוגנות של עוסקים מול צרכנים. החוק אוסר על הטעיה והשפעה לא הוגנת על צרכנים. הפרסום הסמוי, שנשען כולו על טשטוש ערמומי בין פרסום ותוכן, מפר את העקרונות האלו.

הקביעה הזאת לא תוכל להיעלם כעת מעיני איש – לא שופטי בית-המשפט שידונו בתביעות ייצוגיות בתחום זה, לא גופי הפיקוח על התקשורת, לא המחוקקים.

2. הסדר הפשרה הוא תקיעת אצבע בעיני הציבור. היועץ המשפטי לממשלה מכנה את הסכם הפשרה שהושג בתביעה ייצוגית ראשונה מסוגה נגד ynet בכינויים "לא ראוי", "לא הוגן" וגם "לא סביר". אלו הן מלים חריפות שאי-אפשר להתעלם מהן. בהסכם הפשרה שהוגש לבית-המשפט הוצגה הצעה מפותלת מאין כמותה לאופן שבו יסומן פרסום סמוי: סמליל בצורת האות i שיופיע לצד כותרת הכתבות יספק, בלחיצה או גלילה, את המשפט הבא: "חסות: הכתבה הופקה בידי המחלקה המסחרית של ynet בהשתתפות מימונית של גורם מסחרי ופורסמה לאחר עריכה עיתונאית".

לפי עמדת היועץ המשפטי לממשלה, לא רק שההצעה המשונה אינה מספקת גילוי נאות כי מדובר, בפשטות, בפרסומת, אלא שהיא אפילו גרועה יותר מהגילוי הנאות שבו משתמשים כיום ב-ynet מדי פעם באופן לא סדור (למשל, "תוכן פרסומי"). "הגילוי המוצע", נכתב מטעם היועץ המשפטי, "הוא ארוך, מסורבל, מגלה טפח ומכסה טפחיים ומידת בהירותו לצרכן מוטלת בספק".

אם נדרש איתות כלשהו לכך שהתובע ועורכות-הדין בתיק לא באמת היו להוטים לעשות שינוי לטובת הציבור בעניין הפרסום הסמוי, הוא הבהב בחוזקה בסעיף הכסף

עניין נוסף, אולי התמוה ביותר בכל הנוגע לזלזול בציבור צרכני התקשורת, הוא העובדה שהתובע ועורכות-הדין שפעלו מטעמו הסכימו להסדר פשרה שאינו מספק שום פיצוי לחברי הקבוצה הנפגעת – קרי, חלק גדול מקוראי העברית בישראל. למעשה, אם נדרש איתות כלשהו לכך שהתובע ועורכות-הדין בתיק לא באמת היו להוטים לעשות שינוי לטובת הציבור בעניין הפרסום הסמוי, הוא הבהב בחוזקה בסעיף הכסף.

בעוד שבתחילת הדרך העריכו עורכות-הדין כי הנזק שנגרם לציבור הקוראים של ynet כתוצאה מהפרסום הסמוי עומד לכל הפחות על 10 מיליון שקל, בהסכם הפשרה הן הסכימו לכך שהציבור לא יקבל כלום. ממש כך: אפס, שום דבר. עבור עצמן, לעומת זאת, "התפשרו" על קבלת 187 אלף שקל שכר טרחה, ועוד שי קטן לתובע הייצוגי: 15 אלף שקל.

אם יתקבל הסדר הפשרה ללא פיצוי לציבור, הנזק לשוק התקשורת בישראל יהיה עצום: משום שההסדר אינו מכיר בכל נזק שנגרם לציבור כתוצאה מהפרסום הסמוי, מכשיר את התופעה הפסולה עבור ynet וגופי תקשורת אחרים, מאפשר את המשך ההטעיה וחוסם בפני הציבור אפשרות לתביעות עתידיות בנושא.

"היועץ המשפטי לממשלה", נכתב במסמך, "ידגיש כי הסדר שיוצר מעשה בית-דין, באופן המגן על המשיבה מפני תביעות נוספות, ולצד זה לא מחייב אותה במתן פיצוי כלשהו לחברי הקבוצה, אינו הסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, שכן הוא אינו מעניק סעד לחברי הקבוצה וכן אינו מקדם את תכלית ההרתעה".

3. הפרסום הסמוי מזיק לנו כצרכנים. מסמך העמדה של היועץ המשפטי מיטיב לתאר את הנזקים שגורם הפרסום הסמוי מבחינה צרכנית. הטעיה מסוג זה, נכתב, פוגעת באוטונומיה של הצרכנים. מדוע? משום שהיא מפתה את הגולשים לקרוא תכנים שאם היו יודעים את טיבם האמיתי (פרסומת) אולי היו נמנעים מקריאתם.

הפרסום הסמוי מציף את תשומת הלב שלנו בתוכן מזובל ומניפולטיבי ונוטל מאיתנו את הזכות לזהוֹת ואת החופש לסנן

בפשטות: הפרסום הסמוי מציף את תשומת הלב שלנו בתוכן מזובל ומניפולטיבי ונוטל מאיתנו את הזכות לזהוֹת ואת החופש לסנן. בנוסף, טוען היועץ, נגרם נזק כלכלי מובהק מאחר ששיטה זו של פרסום, שנועדה לטשטש את מנגנוני הבקרה שלנו, דוחפת צרכנים לצרוך יותר, באופן לא מבוקר שמגדיל את ההוצאות שלהם ואינו בהכרח מועיל להם.

עם זאת, המסמך אינו מתייחס לנזק צרכני נוסף – סוגיית התשלום הכפול שנכפית על הצרכנים. כאשר כלי תקשורת מסחרי מכניס פרסום סמוי לתכנים שלו, הצרכנים משלמים פעמיים – פעם אחת דרך הפרסומות הגלויות, ופעם שנייה דרך הסמויות, וזאת בתמורה לתוכן איכותי פחות, בשל אופיו הממוסחר והמניפולטיבי.

4. הפרסום הסמוי פוגע בחופש הביטוי. המסמך של היועץ המשפטי לממשלה משמעותי במיוחד מפני שכותביו הרחיבו את הדיון בנושא מעבר לחוק הגנת הצרכן וקבעו כי הפרסום הסמוי פוגע בחופש העיתונות, וכתוצאה מכך גם בחופש הביטוי של הציבור כולו, שנשען על המידע הזורם אליו מכלי התקשורת.

זהו נימוק נוסף להתנגדות הנחרצת של היועץ המשפטי להסדר הפשרה ומהלך חשוב מאין כמותו, מאחר שהפגיעה בתפקוד העצמאי של התקשורת היא הנזק החמור ביותר שנגרם כתוצאה משגשוג הפרסום הסמוי. העירוב בין תוכן ופרסום וחוסר היכולת להבדיל ביניהם מכרסם בהדרגה באמון הציבור בתקשורת. ללא אמון לא ניתן לקבל את תשומת הלב של הקהל, ואי-אפשר לקיים שיח משותף משמעותי. ללא שיח משותף כזה, של יידוע, החלפת דעות וויכוח, השיטה הדמוקרטית לא יכולה להתקיים.

5. לאור חולשת הרגולטור בישראל, כדאי להסתכל על המדיניות בעולם. עד היום, הגופים המפקחים על התקשורת המשודרת – הרשות השנייה ומועצת הכבלים והלוויין – התמקדו במאמצים שונים להגמיש את הכללים שלהם, הנגזרים מהחקיקה הקיימת בתחום התקשורת. הרגולטור חיפש נוסחה שמצד אחד תאפשר לערוצי הטלוויזיה והרדיו המסחריים להמשיך ליהנות מהרווחים המגיעים מהפרסום הסמוי ולהגדילם כל הזמן, ומצד שני תספק עלה תאנה של סימון בלתי יעיל מול הצרכנים.

בתקופה מסוימת, גופי הפיקוח נראו כמתחרים ביניהם בקביעת מדיניות מתירנית בנושא, שהיתה משרתת בעיקר את גופי השידור – על חשבון הציבור. גם הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן, שהיתה יכולה לטפל בפרסום הסמוי בהתבסס על חוק הגנת הצרכן וליהנות מקרדיט ציבורי, התגלתה כגוף משותק ומוחלש. כך, במשך שנים ארוכות, לא הצליחה מדינת ישראל לקבוע מדיניות ברורה, סדורה ואחידה בעניין הפרסום הסמוי.

בתוך הכאוס הזה המשיכו כמעט כל גופי התקשורת להרחיב את פעילות הפרסום הסמוי שלהם, לשכלל ולגוון אותה ולהישען עליה כמודל חיוני להמשך קיומם

בתוך הכאוס הזה המשיכו כמעט כל גופי התקשורת להרחיב את פעילות הפרסום הסמוי שלהם, לשכלל ולגוון אותה ולהישען עליה כמודל חיוני להמשך קיומם. המצב הזה אינו מקרי: הוא חושף את חולשת גופי הפיקוח בישראל, כמו גם של המחוקקים, וההטיה העמוקה שלהם לטובת גופים כלכליים רבי כוח, במיוחד גופי תקשורת, במקום לטובת הציבור.

המסמך של היועץ מפנה למדיניות שנקבעה באיחוד האירופי, ובעיקר למדיניות האמריקאית, בהתבסס על חוקי הגנת הצרכן. זהו איתות משמעותי נוסף לכך שהדרך הנכונה לטפל בסוגיה, בוודאי בעידן הדיגיטלי מרובה הפלטפורמות, היא דרך חוקי הגנת הצרכן ולא דרך חקיקה ייעודית בשדה התקשורת.

המדיניות האמריקאית היא המתקדמת והמפורטת ביותר כיום בתחום. לא בטוח שהפירוט הרב של האמריקאים בהכרח משרת את המטרה, אבל בין השאר נקבע בה כי יש להשתמש בגילוי נאות ברור, בולט, פשוט ואחיד שצרכנים מסוגלים להבין ולזהות ("Advertisement" או "Ad", למשל, אך לא  "Promoted by"). היועץ המשפטי נשען, בין השאר, גם על העמדה הזאת בקובעו שגם החוק הישראלי מחייב: פרסומת שמתחזה לתוכן מערכתי צריכה להיות, בפשטות רבה, מסומנת כ"פרסומת".

* * *