איור: איתן בושרי
בדיון הציבורי על חופש הביטוי שהתקיים לאחר רצח ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל, התגבש "הנכון הפוליטי" כדלקמן:
1. אין צורך בשינויים בחוק.
2. רק "ודאות קרובה" לפגיעה בשלום הציבור מצדיקה את הגבלת חופש הביטוי באיסור פלילי.
3. חובתה היחידה של התקשורת היא לדווח על המתרחש.
בשורות הבאות אני מבקש לחלוק על שלוש קביעות אלה.
עבירת ההסתה להמרדה במתכונתה הקיימת, שאותה ירשנו מן המנדט הבריטי, אינה מתיישבת עם מעמדו של חופש הביטוי במשטר דמוקרטי. עבירה זו כוללת, למשל, פרסום שיש בו כדי להביא לידי בוז לרשות שלטונית או לעורר אי-רצון או מורת רוח בקרב יושבי הארץ. בחוק יש אמנם הגנות מיוחדות לעבירה זו, אך הן מותנות בחלקן בתנאים שאין להם מקום, כגון במוטיבציה חיובית דווקא של המפרסם. מכל מקום, אין בהן כדי לרפא את הנגע שבאופיה האנטי-דמוקרטי של העבירה.
קיומם של איסורים שאין להם הצדקת קיום מסוכן משתי בחינות:
א. בשעת משבר מתמוטט הנוהג שלא לעשות בהם שימוש, ואת מקומו מחליפה הפעלה בלתי מבוקרת ובלתי אחראית שלהם – הן בשלבים של חקירה ומעצר והן בשלבים של העמדה לדין, כפי שנגלה לעינינו בימים אלה.
ב. בימים כתיקונם נמנעות הרשויות מלעשות שימוש באיסורים אלה בשל אופיים המגונה גם באותם מקרים בודדים שבהם יש מקום מבחינה עניינית להפעלת ההליך הפלילי, וזאת גם כדי לא להעמיד לרשותו של הממריד את בית-המשפט כבמה לעמדותיו. ועינינו עוד תחזינה במראות אלה.
משום כך יש צורך לבטל את עבירת ההסתה להמרדה, תוך החלפתה באיסורים עונשיים שהיקפם צר ממנה בהרבה ושיהיו מוגדרים היטב, כגון איסורים על הסתה בפומבי לביצוע פשעים או מעשי אלימות והשמעה בפומבי של דברי שבח על פשעים חמורים, ויפה שעה אחת קודם.
לא ניתן, ואף אין זה ראוי, למנוע באמצעות איסורים עונשיים מיוחדים את כל צורות הביטוי הפומבי הפסולות מבחינה ציבורית, כגון אלה השוללות את הלגיטימיות של המחוקק או כינוי אנשי ציבור בכינויים כגון "רוצחים" או "בוגדים".
כדי שעובדה זו (ההימנעות מהפללה) לא תפורש כלגיטימציה לביטויים אלה, יש ללוות את החקיקה הפלילית בפעולה ציבורית מקיפה, שעיקרה אמנה של חברי-כנסת ואישי ציבור, שתקבע את גבולות הביטוי מבחינה ציבורית, והוקעת הפרתה של האמנה בידי הציבור, באמצעות התקשורת, שתשמש כלב שמירה לעניין זה.
ודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור איננה אמת המידה היחידה המצדיקה הגבלות עונשיות על חופש הביטוי. לא אכנס כאן לניתוח מפורט, אך בדיקת המצב המשפטי מעלה כי החוק והפסיקה בישראל אינם תומכים במבחן האמור כמבחן בלעדי בתחום העונשי, והוא הדין בשיטות משפט אחרות. המדינה היחידה המתקרבת לעמדה זו, אף כי גם היא איננה מגשימה אותה באופן מלא, היא ארה"ב.
מקורו של המבחן במשפטנו הוא בהקשר שונה לגמרי – זה של צעדים מינהליים המונעים את עצם הפרסום, כגון סגירת עיתון לפי פקודת העיתונות, ולא בהקשר של איסור פלילי. ואכן, מבחן זה מותאם לפעולה שלטונית שיש בה משום מניעה מראש של פרסום (להבדיל מתגובה עונשית מאוחרת עליו). זאת בייחוד בשל החשש לשימוש לרעה בכוח זה, החשש מפני העדפה א-פריורית בעיני הרשות של אינטרס הציבור על פני חופש הביטוי, ושצל הרים ייראה בעיניה כהרים.
זאת ועוד; יש רגליים לסברה שבארה"ב, מקום לידתו של מבחן הוודאות הקרובה, היתה היווצרותו פרי טעות משפטית, שכן הוא אומץ מתחום הניסיון הפלילי, שבו, לאמיתו של דבר, לא היה מקובל אז ואין זה מקובל היום לדרוש "ודאות קרובה" של פגיעה. גם מטעם זה יש משהו מוזר במעמד המקודש כמעט שזכה לו מבחן "הוודאות הקרובה" בציבוריות הישראלית, אולי משום שהדיון התקשורתי מוטה, באופן שיטתי ולאו דווקא ענייני, לטובת חופש הביטוי בהתמודדות בינו ובין אינטרסים אחרים.
אשר לדין הרצוי, אין זה סביר כלל שניתן להזדקק ל"ודאות קרובה" כאמת מידה יחידה, תוך התעלמות מכל נתון אחר. נתונים אחרים שמתבקש להביא בחשבון ושיש להם השפעה על מידת הוודאות שיש לדרוש הם, למשל, טיב הסכנה. הגיוני לדרוש הסתברות גבוהה יותר כאשר הסיכון חמור פחות, למשל במקרה שמדובר בתלישת מודעה ציבורית, ולעומת זאת מתבקש להסתפק בדרגת סכנה נמוכה יותר כאשר מדובר בחשש לחיי אדם. נתון נוסף הוא היסוד הנפשי של העושה. כאשר העושה משמיע את דבריו במטרה להביא לכך שיבוצעו מעשי עבירה, מוצדק לאסור את ההתבטאות גם כאשר רמת הסיכון מבחינה אובייקטיבית איננה גבוהה. ועוד: ככל שקטן הערך החברתי של הביטוי (למשל, כאשר מדובר בהסתה לביצוע עבירה או בהשמעת דבר שבח על פשע שבוצע), מוצדק להסתפק ברמה נמוכה יותר של סיכון. ככל שהאיסור צר יותר ומוגדר בצורה מדויקת יותר, ניתן להימנע ממבחן הוודאות הקרובה. ראוי גם לזכור כי יש איסורים שבהם הפגיעה מתחוללת בעצם השמעת הביטוי וקליטתו בידי אחרים, כגון הסתה לגזענות, איומים ועוד. איסורים אלה אינם מותנים כלל בהיווצרותו של סיכון עתידי. הגישה שלפיה השיקול היחיד המניע את פעולת התקשורת הוא חובתה לדווח היא גישה פשטנית ומוטעית. לתקשורת תפקיד ואחריות ציבוריים, וככזו אין היא רשאית להתעלם מן המשמעות והתוצאות האפשריות של הפרסום, לרבות האפקט המצטבר של פרסומים מסוימים. בצד חובתה לדווח לציבור על המתרחש, מוטלת עליה החובה להימנע מיצירת אקלים רוחני שיש בו משום לגיטימציה ועידוד למעשי עבירה.
מה מתחייב באופן מעשי מכפל החובות הזה? ראשית, יש להיזהר מיצירת אירוע. יש הבדל בין דברים המושמעים בלאו הכי באסיפה ציבורית לבין העמדת מיקרופון לרשותו של מסית לעבירה או מי שמשבח מעשה פשע, כאשר בכך יוצרת התקשורת את הפרסום הפומבי של הדברים. מכאן ההבדל החשוב שבין דיווח על עמדות אנטי-דמוקרטיות ובין העמדת שופר לרשותם של בעלי העמדות.
שנית, יש להימנע מן האפקט של הגברת תהודה, שיש בו משום הפיכת תופעות שוליות למרכזיות. אפקט כזה היה מתחולל אילו היו מראים לנו, למשל, 20 או 200 אנשים המשבחים את רצח רבין. הדיווח צריך להתייחס לממדיה האמיתיים של התופעה, לשקף אותם ולשמרם.
שלישית, כאשר מדובר בתופעה שלילית משמעותית, חייבת התקשורת ללוות את הדיווח על התופעה בהערכה ובשיפוט ביקורתיים משלה, כאשר המימד הביקורתי אינו נופל בחשיבותו מן המימד של הדיווח. יש להבין כי כאשר אין עושים זאת, לא רק שנמנעת השפעה מאזנת ומנטרלת, אלא שהדברים עלולים להתפרש כהענקת לגיטימציה לתופעה השלילית.
כאשר הפך הערוץ הראשון את האדונים שרון וזאבי למספידים רשמיים של ראש הממשלה המנוח רבין בלי לעמת אותם עם תרומתם ליצירת האווירה העכורה שקדמה לרצח, וכאשר מוקרנים במהדורת "מבט" קטעים מצמררים מאותן אסיפות שבהן כונה רבין "בוגד" ו"רוצח", והתגובה היחידה המובאת היא סירוב של ח"כ בנימין בגין להשמיע גינוי – האין בכך משום מתן לגיטימציה?
אם בוחנים את ההשלכות המעשיות שהוזכרו לעיל, ניתן להיווכח שאין בהן הטלת הגבלות על הדיווח התקשורתי כדיווח מדויק ומשקף. להפך, יש בהן כדי להגביר את הדיוק, האמינות, השלמות והעומק של העבודה התקשורתית. נוסף לכך, מוטלת על אמצעי התקשורת האלקטרוניים, הפועלים לפי חוק, המשימה לתרום לעיצובה של תרבות דיון ראויה, וזאת מכוח חובתם לתרום לחינוך לאזרחות טובה. כאשר "ספינת הדגל" של הוויכוח הציבורי בישראל נראית כמו "פופוליטיקה", יש בכך משום מעילה בחובה זו.
גיליון 1, ינואר 1996