במקרה שגם אתם ביקשתם באחד האמשים האחרונים להימלט מאימת הפרסומות המרצדות אל ערוץ אחר, רק כדי לגלות שגם שם, למרבה האימה, מפזז השד הפרסומי, אולי תתנחמו בעובדה שאינכם לבד. יש עוד מי שחווה התפרצויות זעם לנוכח התופעה. כך למשל נשמע עו"ד יהודה רסלר בראיון שהעניק בתחילת יולי 2009 לאלה לוי-וינריב ב"גלובס":
"אני פריק של טלוויזיה. אני מחובר לחדשות כמו אל אינפוזיה. מזפזפ בין החדשות בערוץ 10 לערוץ 2 וב-21:00 אני רואה את החדשות בערוץ 1. מרגיז אותי שערוץ 10 וערוץ 2 יוצאים יחד לפרסומות. גם את אשתי זה מרגיז. היא לוחצת עלי שאגיש תביעה ייצוגית על זה שהם עשו קרטל בפרסומות. אני רוצה לצלם שתי טלוויזיות שעומדות על שתי התחנות ולהראות שאי-אפשר לברוח מהפרסומת. זה אשכרה קרטל".
גם בעמותת הצלחה חשבו שיש כאן בעיה של ממש. הצלחה, או בשמה הארוך והמייגע יותר "הצלחה – התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (ע"ר)", היא עמותה שהוקמה על-ידי משפטנים במרץ 2008. עיקר עיסוקה הוא קידום המודעות להגינות ושמירת החוק בתחומי הכלכלה והחברה וייזום בפועל של הליכי אכיפה אזרחית נגד מעוולים שונים. בקיצור, במקרים שבהם סבורים בהצלחה כי יש להסב את תשומת לבה של רשות אכיפה כלשהי, היא פונה אליה. למען הגילוי הנאות אציין כי אני משמש יועצה המשפטי של הצלחה ואחד ממייסדיה.
נשאלת השאלה, מה בעצם הבעיה המשפטית והציבורית הנוגעת לחפיפה בזמני פרסומות? חוץ מרוגז של צופים ומאזינים מתוסכלים יש כאן עניין נוסף. תיאום בין גופים מתחרים, כלומר זכייני טלוויזיה או רדיו מסחריים, בין אם בעצמם או באמצעות אחרים, כמו מפרסמים הרוכשים רצועות פרסום בערוצים המסחריים, יכול להיחשב כעבירה על חוק ההגבלים העסקיים.
התופעה הזאת מכונה "הסדר כובל", ומלבד ההשלכות האזרחיות שיש לעניין, זאת גם עבירה פלילית שעונשה מאסר, בשל פגיעה בצרכן ובאלמנט התחרות, טיב המוצר והמבחר. הפגיעה באה לידי ביטוי בכך שנכפה על הצרכן לצפות בפרסומת במקום לצפות בתוכנית אחרת במקום הפרסומות. הסעיף השני לחוק אומר דברים ברורים ביותר:
(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני-אדם המנהלים עסקים, ולפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעימם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.
עוד צריך לזכור כי סעיף 6 לחוק קובע כי "אדם המנהל עסק וביודעו על קיום הסדר כובל מתאים את פעולותיו להסדר, כולו או מקצתו, יראו אותו כצד להסדר".
האופן שבו על הפרסומות להיות משובצות מוסדר גם ביחס לשידורי הטלוויזיה וגם ביחס לשידורי הרדיו בכללים מיוחדים של הרשות השנייה, שיש להם מעמד של חקיקת משנה. אלו הם כללי הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (שיבוץ פרסומות ואזכורים מסחריים בשידורי רדיו), התשנ"ט-1999, וכללי הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (שידור תשדירי פרסומת בשידורי טלוויזיה), התשנ"ב-1992.
שם אפשר למצוא כל מיני כללים מגבילים ומנחים המצמצמים את מרחב התמרון של משבצי זמני שידור הפרסומות, ובהם רצף תוכני, הגבלות על מספר דקות הפרסומת וכו', אבל למרות המגבלות, קשה למצוא בהם הסבר להתאמה המופלגת והמתמשכת שכל צופה ממוצע הבחין בה לא פעם.
עניין זה יכול להיות מוסבר גם בחוות דעת סטטיסטית, לאור הנתונים המרובים שקיימים אצל הרשויות בנוגע לשידור הפרסומות בערוצים השונים. מבחינה ראשונית ואקראית של הדברים עולה כי חרף אותן מגבלות וכבילות שבדין, קיימת חפיפה שהיקפה והשפעותיה חורגים מיישום מושכל של האמור בכללים ואשר לא היתה יכולה להתקיים בלא תיאום מפורש או לכל הפחות מדיניות עקבית של חיקוי התנהגות ברמה זו או אחרת בין המתחרים השונים. הסבר זה רלבנטי לאור קביעות מפורשות בחוק בנוגע להסדרים שאינם בבחינת הסדר כובל, כמו הסדר שבמסגרתו הקבילה היא על-פי דין (כמו הכללים).
פקפוק ביד הנעלמה
הרשות, למרבה הפלא והאכזבה, לא התרשמה. במכתבו של עורך-דין מטעמה מה-16 במאי 2008, סבר האחרון כי "התנהלות דומה של מתחרים אינה מהווה – כשלעצמה – הוכחה לקיומו של תיאום כלשהו, בייחוד כאשר ניתן להצביע על טעמים ענייניים העומדים מאחורי ההתנהגות האמורה". אותו עורך-דין גם מסר לי כי "בדיקה שנערכה בעבר של חלק מהטענות המועלות במכתבך העלתה כי ככל שקיים דמיון בין מועדי שידור הפרסומות במשדרים מסוימים של הטלוויזיה המסחרית, הרי שיש לו בסיס בטעמים ענייניים ולגיטימיים". לבדיקה הזו ולעמדתו של אותו עורך-דין נחזור בהמשך. בכל מקרה, סיכם המכתב, לנוכח המשאבים המוגבלים העומדים לרשות הרשות, היא אינה רואה בשלב זה מקום להמשיך להידרש לתלונה.
כמה חודשים לאחר מכתבה זה של הרשות, נתקבלה ההחלטה בבקשה לאישור התביעה הייצוגית שנגעה לתיאום העמלות הבנקאיות. בד בבד עם החלטה זו, קבעה הממונה על ההגבלים העסקיים, רונית קן, לאחר חקירה שערכה, כי לאורך תקופה ארוכה תיאמו ביניהם הבנקים את שיעור העמלות השונות שגבו מלקוחותיהם.
בעקבות כך גם פירסם ב"הארץ" באפריל 2009 פרופ' זאב סגל, מי שהיה עד לפטירתו בשנה שעברה הפרשן המשפטי של העיתון, טור שכותרתו "תיאום מגביל: מעמלות הבנקים לפרסומות בטלוויזיה": "כל מי שמנסה להימלט מעונש הצפייה בשלל הפרסומות בטלוויזיה, בעיקר במהלך מהדורת החדשות, על-ידי זפזופ לערוץ אחר כדי לדעת מה חדש בערוץ מקביל – נתקל בתופעה מוכרת. באותן דקות ממש המיועדות לפרסומות בערוץ השני, למשל, ייתקל העריק מערוץ 2 בשידור פרסומות גם בערוץ 10.
"צריך להיות תמים מאוד כדי להאמין שמדובר ב'יד נעלמה' המפורסמת של השוק", כתב סגל, "שבדרך מקרה מקרינה את הפרסומות באותם רגעים ממש. מה שברור על פני הדברים שנמצא מי שטורח, בדרך זו או אחרת, לתאם את מועד הפרסומות, ושמועצת הרשות השנייה אינה עושה דבר כדי למנוע זאת, חרף הפגיעה בחופש הבחירה של הצרכן".
בהצלחה קראו גם הם את טורו של סגל. הצלחה פנתה שוב לרשות ההגבלים, בצירוף טורו של סגל, וביקשה שוב לבדוק ולחקור וכן ביקשה את מסמכי הבדיקה הקודמת שבוצעה. ברשות ביקשו שתוגש בקשה מסודרת בהתאם להוראות חוק חופש המידע. הבקשה הוגשה. עבר זמן משום שעל-פי חוק חופש המידע, יש לבקש את עמדתם של צדדים שיש להם נגיעה לעניין, כלומר גופי השידור הנחשדים. אלו כמובן התנגדו.
בסוף ספטמבר 2010 התבשרנו ממכתבו של עורך-דין אחר מרשות ההגבלים כי ההמתנה נשאה פירות. "לאחר שבחנו את בקשתכם ואת התנגדות הצדדים השלישיים, מצאנו לנכון להיענות לבקשתכם ולהעמיד לעיונכם את המידע המבוקש על-ידיכם". כמו כן נאמר באותו מכתב כי "מכיוון שהמידע המבוקש כלל סודות מסחריים, טושטשו במקרים מסוימים חלקים מהמידע, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 11 לחוק".
טשטוש, במקרה המסוים הזה, הוא כינוי מעודן הבא להסביר מחיקות נרחבות של אזורים משמעותיים בטקסט שהושחרו. השחרות אלו מקשות להבין את ההסברים והנימוקים שנכללו בתשובת. למרות זאת, גם בין השחרה לטשטוש צצו פרטים מעניינים.
זוכרים את עמדתו של עורך-דין מטעם רשות ההגבלים כפי שנמסרה להצלחה עם הגשת התלונה הראשונה בשנת 2008? מסתבר כי ב-21 ביוני 2007 כתב אותו עורך-דין לגלעד עדין ולאבי וייס, שני מנהלי חברות החדשות של הערוצים המסחריים דאז, מכתב שכותרתו "חשד לתיאום מועדי שידור פרסומות במהדורות החדשות המרכזיות של הערוצים המסחריים". "מבדיקה ראשונית", כתב אותו עורך-דין, "עולה כי קיים דמיון רב, ולעתים אף זהות גמורה, בין המועד בו משודרות פרסומות במהלך מהדורת החדשות המרכזית של שני הערוצים. דמיון זה מעלה את החשד כי מדובר בתוצאה של הסדר כובל". על פניו, נדמה כי רשות ההגבלים גם היא חשדה לפני זמן לא רב כי יש תיאום בין הגופים המשדרים או כמה מהם. חשד כזה מצדיק חקירה ובירור.
המשך הבדיקה, או לפחות החומר ממנה שהועבר להצלחה, כולל בסך-הכל שני מכתבי תשובה, האחד בחתימתו של גלעד עדין, והשני קצר יותר אך לא פחות עדין, בחתימתה של עו"ד נאווה אילן, ממשרדו של עו"ד חנן מלצר, שבינתיים מונה לשופט בית-המשפט העליון. שניהם כמובן שללו מכל וכל את חשדותיו של עורך-הדין מטעם הרשות.
רונית קן, לשעבר הממונה על ההגבלים, יולי 2009 (צילום ארכיון)
נסו, למשל, לזפזפ לערוץ 24
כאן למעשה הפסיקה הרשות את הבדיקה, ככל שידוע לנו. למה? אין הסבר ממשי. לא נעשתה כל בדיקה משלימה בקשר לאמור במכתביהם של עדין או של היועץ המשפטי של חדשות ערוץ 2. לא נבחנה גם האפשרות לתיאום במסגרת רצועות שידור אחרות שאינן באחריות חברות החדשות, אלא הזכיינים עצמם באופן ישיר. לא נבחנה אף אפשרות התיאום באמצעות משרדי הפרסום המשבצים בפועל את הפרסומות על-פי "ספוטים" הנקנים על-ידיהם ומשוריינים להם.
נדמה גם כי בהקשר של בדיקתה הראשונית, חיפשה הרשות במקום הפחות נכון. כפי שכתב עדין במכתבו (ממה שאפשר לקרוא בין קטע מושחר לאחר) ובצדק, אנשי חברת החדשות אינם אחראים על שיבוץ הפרסומות, אינם נהנים מרווחי הפרסומות במישרין, ושיקול הדעת שלהם ביציאה לפרסומות מוגבל בהתאם לכללי הרשות השנייה, המחמירים במיוחד עם משדרים חדשותיים.
עוד יש לזכור כי משדרי החדשות המרכזיים תופסים רצועת שידור מוגבלת ביותר בלוח השידורים הכללי, ותיאום יכול להיעשות גם בזמנים אחרים בלוח. מכירה ושידור פרסומות נעשים למעשה באמצעות הזכיין (ערוץ 10 במקרה הזה), ולא באמצעות חברת החדשות.
למעשה, הבעיה אינה רק בזמן שידור מהדורות החדשות ולא רק בקשר שבין הערוץ השני לערוץ 10. ניסוי מעניין יהיה למשל לזפזפ בין הערוץ השני לערוץ המוזיקה 24 בימי השידור של הזכיינית קשת. לערוץ המוזיקה, המשדר גם הוא פרסומות ונמצא תחת אחריותה של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, יש קשר הדוק לקשת, גם מבחינת תכנים, שכן קשת היא הבעלים שלו ומפעילתו.
בתקופה האחרונה עלו גם טענות שהערוץ הפך למגרש הגרוטאות של קשת במחזור תכנים שונים שלה ובקידום אג'נדה קבוצתית. טענות דומות נשמעו גם בנוגע לקשר בין שידורי קשת בערוץ 2 ובין שידורי ערוץ ביפ בכבלים כשעוד היה קיים. דוגמה מובהקת יותר היא שידורי הרדיו. נסו לחמוק מפרסומות סמוך למחצית השעה או לסיומה ותחילתה וגלו מהי משימה בלתי אפשרית. גם בשאר חלקי השעה תוכלו לגלות התאמות חשודות. התאמה? תיאום? שווה בדיקה.
כדי להגיע למאגרי המידע הקיימים, שאליהם יכולה היתה רשות ההגבלים לגשת בנקל, יש לפנות אל הרשות השנייה. במקביל לפנייה לרשות ההגבלים, פנתה עמותת הצלחה לרשות השנייה כדי לקבל מידע בדוק שיעזור לבסס את החששות והמדגמים האקראיים הראשוניים. הרשות השנייה מנהלת רישום מדוקדק של זמני השידור של תוכניות וזמן לא תוכניתי (פרסומות, פרומואים, חסויות וכו'), ומבחינה של הדו"חות היומיים האלה אפשר ללמוד הרבה.
הבעיה היא שהדו"חות הללו אינם מתפרסמים, ולכן יש צורך לבקש אותם. היות שהרשות להגבלים עסקיים לא עשתה זאת, פנתה הצלחה אל הרשות השנייה והגישה בקשה על-פי חוק חופש המידע לקבלת זמני השידור הלא תוכניתי. כבר מראש הזהירה סגנית היועץ המשפטי של הרשות השנייה, עו"ד הילה ויצמן-ויס, במכתבה אלי מיום 5 באוגוסט 2009, כי "הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו מתעדת כל רגע ורגע מיום השידורים בשני הערוצים המסחריים, לרבות זמני שידור הפרסומות [...] על פני הדברים, בין השאר היות שמדובר בדו"חות שמכילים אלפי שורות בכל יום שידור, בקשתך מטילה נטל כבד ובלתי סביר לרשות השנייה".
עזר מהאזרן
על כן וכדי לצמצם את הנטל, ביקשה הצלחה נתונים מדגמיים בנוגע לשמונה תאריכים בלבד במהלך השנתיים האחרונות. הבקשה הוגשה והאגרה שולמה, אך נותר המחסום האחרון והוא תגובות הגורמים הרלבנטיים לבקשה. לאחר פניית הצלחה, פנתה לרשות השנייה עו"ד דבורה קמחי ב-29 בספטמבר 2009 בשמה של חדשות 10. היועצת המשפטית הביעה התנגדות להעברת החומר להצלחה. סיבת ההתנגדות, לטענת חדשות 10, היא "שמידע זה פורסם ועומד לרשות הציבור, בתמורה לתשלום, במאגר הנתונים של חברת יפעת בקרה ופרסום". אגב, מעניין לציין כי חדשות 10 התנגדה רק לקבלת המידע שנגע לפרסומות, ולא לפרומואים. יש לתמוה על הפרדה זו ולשאול על מה היא מעידה.
ההתנגדות נדחתה על-ידי דורון אבני, היועץ המשפטי של הרשות השנייה. בהחלטתו כתב כי "המידע המבוקש לגילוי הוא מידע החשוף לציבור הרחב וניתן לקבלו או לאוספו תוך צפייה ביום השידורים. אצל הרשות מידע זה מתועד בדו"חות ה'אזרן'. הגם שדו"חות אלו מכילים אלפי שורות לכל יום שידור, הרי שלאור צמצום הבקשה לשמונה ימי שידור בלבד, אני סבור כי אין בבקשה להטיל נטל בלתי סביר על הרשות".
אבני גם הוסיף שלדעתו יתר עילות הדחייה בחוק חופש המידע אינן חלות על מקרה זה. על כן אישר אבני להצלחה לקבל את המידע, וערעור על החלטתו זו לא הוגש. הרשות דרשה ביום 22 בנובמבר 2009 השלמת אגרה של 645 שקל ו-12 אגורות, שהועברה לידיה, והחומר התקבל בעמותת הצלחה. מדובר בחומר רב ומפורט – דו"חות שידור המציינים מה שודר בכל שנייה בימים המבוקשים.
ניתוחו של החומר וההצלבות הסטטיסטיות אורכות זמן ודורשות משאבים רבים של כוח אדם מיומן. לאחר סיום הניתוח, נוכל לדעת ללא ספקולציות אם יש חפיפה אמיתית או לא. הסיכוי הסטטיסטי למקריות בחפיפה משמעותית בכל שמונת התאריכים על פני תקופה של כשנתיים קטן למדי... חכו איתנו ואל תלכו לשום מקום – כמה פרסומות וחזרנו.