אתמול התפרסם פסק הדין בערעור בעניין סכסוך לשון הרע בין סרן ר' ובין אילנה דיין וחברת טלעד (שחדלה מלהתקיים בינתיים...), ובו הפך בית-המשפט העליון כמעט לחלוטין את פסק הדין קמא. כדי להבין את פסק הדין שבערעור לעומקו כדאי לפתוח בתובנה שלפיה פסק הדין של השופט סולברג בבית-המשפט המחוזי הוא פסק דין נארטיבי.
במרכז הנארטיב השיפוטי שיצר בית-המשפט המחוזי נמצאת דמות חלשה, פגועה ומושתקת: דמותו של סרן ר', שהפך לגיבור שגורלו נוגע בקהל רחב יותר מקהל הנמענים הישיר של פסק הדין, ושראוי להגן עליו ועל שכמותו כעניין שבמדיניות חברתית. סרן ר' הוא קצין זוטר בצה"ל שמשתייך לקבוצת מיעוט בחברה הישראלית (העדה הדרוזית), והרטוריקה השיפוטית הנוגעת אליו גלויה: הוא קורבן (דימוי שבית-המשפט חוזר עליו שוב ושוב), שהפגיעה בו מרה כלענה. קיים "פער מעמדות" בינו ובין הנתבעות, המחזיקות "כוח כביר" (התיאור "כוח" חוזר פעמים אחדות ביחס אליהן), מונופוליסטי ורב-השפעה, והן עושות בו שימוש לרעה שעה שהן דשות בעקביהן את הקורבן.
סרן ר' בבית-המשפט העליון, לפני שנה ויומיים (צילום ארכיון)
אכן, ייחודו של הסכסוך שלפנינו הוא בכך שהתובע אינו איש ציבור במובן הרגיל של המלה ואף לא פוליטיקאי, פקיד ציבור רם דרגה, נושא משרה בכירה בחברה פרטית, שחקן או בעלים של קבוצת ספורט. למרות הייחוד הזה, מדובר בסכסוך לגמרי "קלאסי" בדיני לשון הרע, שאינו מעלה שום שאלות משפטיות חריגות. אלא שכמו העיתונות, גם המשפט הוא זירה לכינונם של זכרונות פרטיים וקולקטיביים.
כאשר פרט מתדיין עם פרט אחר בזירת המשפט, הוא נאבק להנציח את גרסתו שלו לאירועי העבר ולהשיג הכרה רשמית ומחייבת בזיכרון פרטי זה. במובן זה המשפט הוא מקום פומבי ורשמי שהחברה משמיעה בו את סיפוריהם של הפרטים, מכריעה ביניהם, מתעדת אותם ובמובן מסוים גם מתרגמת אותם לזיכרון קולקטיבי רשמי למען העתיד.
זאת הסיבה שבשלה זכה הסיפור להד תקשורתי עצום. הדבר קשור לבכירותה ולמעמדה של הנתבעת, אולי העיתונאית המוערכת בישראל, להבנה שלה שמדובר מדובר בסכסוך גבולות שבין עיתונות, אתיקה ומשפט, ולתחושה קולקטיבית של צורך לייצר מאבק על הנארטיב, שנתפס כמאבק על מרחב המחיה העיתונאי.
אכן, הסכסוך קלאסי, ולכן גם הרציו של פסק הדין של העליון בסוגיה צפוי ולא מפתיע. בית-המשפט מזהה על נקלה את שני הכשלים המרכזיים בפסק הדין של השופט סולברג ומתקן אותם.
ראשית הוא קובע כי מלאכת הפירוק שעשה השופט סולברג לכתבה, בכך שבדק כל מקטע ממנה לגופו והכריע בנוגע לכל אחד מן המקטעים, היא חדירה שיפוטית אל תוך קרביה של מלאכת העריכה העיתונאית, היוצרת אפקט מצנן על העשייה העיתונאית. נראה שמטרתה של מעורבות היתר של המחוזי נועדה לנעוץ סיכה בביטוי אחד, שנשמע ברשת הקשר של המוצב המדובר מפיו של התובע: "כאן קודקוד, כל מי שנע, זז, במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו. עבור", ולסמן אותו כביטוי ש"קִילקל את השורה" (לשון בית-המשפט המחוזי).
את הקביעה החודרנית שלפיה למשפט זה, אחרי שפורק מתוך המכלול, אין ערך ציבורי ועיתונאי, הפך בית-המשפט העליון. השופט ריבלין סירב לשתף פעולה עם תפיסה פשטנית ומיתממת המניחה את קיומה של אמת אחת (משפטית או עיתונאית) ואת האפשרות להגיע אליה בבהירות דה-קונסטרוקטיבית בטלוויזיה. לכן חזר אל המושכלות הראשונים בעניין "הארץ" נגד חברת חשמל, שלפיהם "אל המובן הטבעי והרגיל של מלים אין להגיע תוך בידודן וניתוקן מהקשרן, אלא נהפוך הוא, יש לראותן על רקען הכללי בו הובאו ובהקשר הדברים בו פורסמו".
שנית, פסק הדין בערעור מתבסס על הדיון הנוסף בעניין קראוס, וקובע כי הגנת אמת-דיברתי בלשון הרע חלה על מי שפירסם "אמת לשעתה" (בנוגע להגשת כתב אישום נגד סרן ר'), גם אם לא פירסם "אמת לאמיתה", כלומר שסרן ר' זוכה מאוחר יותר על-ידי בית-הדין הצבאי. תפיסה זו מבוססת על כך שחופש הביטוי זקוק למרחב נשימה כדי שישרוד, וכליאתו במיטת סדום של האמת האבסולוטית – אפילו היתה כזו בנמצא – תביא לנפיחת נשמתו.
אפשר היה לסיים את העניין כך: חוק איסור לשון הרע בישראל מעדיף, על-פי לשונו הפשוטה, להגן על שמו הטוב של התובע על פני מתן מרחב ביקורת לעיתונות החוקרת. בשל הכרת החשיבות שבצורך ב"מקדם הגנה" על הזכות לחופש הביטוי, פירשו בתי-המשפט במשך השנים את הוראות החוק פרשנות מרככת, בעיקר בכל הנוגע להרחבת ההגנות העומדות לרשות הנתבעים בלשון הרע. כתוצאה מכך התגלו במשך השנים אי-התאמות בפסיקה הן בנוגע לעצם האיזון בין הערכים הנידונים, הן בנוגע לקביעת החבות והפרשנות של ההגנות, והן לגובה הפיצוי. לכן קשה לגזור מן הפסיקה עקביות שיפוטית ביחס לאיזון בין הזכויות הרלבנטיות או ביחס לתפקידו ותפקודו של מוסד התקשורת.
לכן גם נארטיב שיפוטי כמו זה שהוצג בפסק הדין המחוזי הוא קיצוני, אך קיים בתקדימי הפסיקה, בייחוד בעשור האחרון (ראו את פסקי הדין בעניין "ידיעות אחרונות" נגד קראוס, פלוס נגד חלוץ ונודלמן נגד שרנסקי). מנגד, אמירה ברורה באשר לעליונות הזכות לחופש ביטוי ועיתונות על פני הזכות לשם טוב, כמו זו המתבטאת בפסק הדין של העליון בענייננו, נמצאת בפסקי דין אחרים ("הארץ" נ' חברת חשמל, אבנרי נ' שפירא ועוד). לא בכדי קבעה השופטת פרוקצ'יה בפסק הדין בעניין בן-גביר (פסקה 17) כי "משקלם היחסי של הערכים הנוגדים הוא עניין גמיש ותלוי-נסיבות בסיטואציה הקונקרטית העומדת לבחינה. משקלו היחסי של חופש הביטוי עשוי להשתנות בהתאם להקשר הדברים, ובה במידה עשוי להשתנות מעמדה של הזכות לשם טוב בהתייחס לתנאי המקום, העיתוי, ונתוני המקרה שבו אירעה הפגיעה".
דוגמא לשניות הזאת בולטת בתוך פסק הדין עצמו, בהבחנה שיוצר בית-המשפט בין הכתבה ובין הפרומו שהקדים אותה. בפרומו, קובע בית-המשפט, "עברה טלעד את הקו המפריד בין פרסום מידע אמיתי על-פי מהותו ובעל עניין לציבור לבין פרסום מידע חלקי שמטרתו השגת רווחים כלכליים ותוצאתו פגיעה בשמו הטוב של סרן ר'". כתוצאה מכך הותיר בית-המשפט על כנה את החלטת המחוזי בהקשר זה וחייב את טלעד לשלם לסרן ר' פיצוי של 100 אלף שקל.
אכן, בית-המשפט קובע כי פרומו, ככותרת של כתבה עיתונאית, הוא חי הנושא את עצמו. אבל בעידן של טלוויזיה המבקשת לייצר גירויים, הפרומו הוא חלק בלתי נפרד מן התוכנית, ושניהם יחד הם חלק בלתי נפרד מן הדי.אן.איי של טלוויזיה ציבורית-מסחרית. בית-המשפט אומר כי "אמנם אין לצפות מתשדיר פרסומת באורך של כשלושים שניות שיציג את תמונת המציאות המלאה. אך אין באילוץ זה כדי להכשיר כל אמירה וכל מצג. בבחירה שעשתה טלעד הוצגה בפרומו תמונה בוטה ופוגענית. ההצגה החלקית של דבריו של סרן ר' סטתה מן האמת המהותית עד שיצאה מגבולות ההגנה על פרסום האמת".
הנמקה זו דומה באופן מטריד לדרך שבה מנתח המחוזי את הכתבה גופא. האומנם הכל תלוי בהקשר, או שמא יש השפעה למוטיבציה של המתבונן, למשל, להשית אחריות על הזכיין ולא על העיתונאי?
מכל מקום, בכל אלה אין חידוש משפטי. החידוש בפסק הדין הוא דווקא באמרת אגב ארוכה היוצרת פרשנות חדשה ומרחיבה מאוד להגנה נוספת בלשון הרע, מעין "מסלול עוקף אמת-דיברתי". בית-המשפט קובע כי עיתונאים יוכלו מעתה להתגונן מפני תביעת לשון הרע אם יוכיחו שעשו את הפרסום בתום לב בנסיבות שבהן מתקיימת "אחריות עיתונאית" לפרסם את הדברים. זאת, בלי צורך להוכיח משפטית אם הדברים היו אמת אם לאו.
סעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע קובע כי מפרסם יוכל להתגונן מפני תביעת לשון הרע אם יוכיח כי עשה את הפרסום בתום לב, בנסיבות שבהן "היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום". בעניין "הארץ" נגד חברת חשמל פסק השופט ויתקון כי חובה מוסרית או חברתית זו אינה נוגעת ליחסים שבין עיתון לקוראיו, אלא במקרים נדירים של סכנה לחיי אדם, לבריאותו או לרכושו. לאורך השנים סירבו בתי-המשפט להרחיב פרשנות מצמצמת זו, וגם בתחילת שנות ה-2000 בעניין פלוס נגד חלוץ הדגיש השופט חשין כי הרחבתה תוביל למדרון חלקלק.
בית-המשפט בענייננו קובע כי הלכה זו משמשת (יחד עם הפרשנות הקיימת בנוגע להגנת אמת-דיברתי, הדורשת הוכחת אמת של הפרסום ואינה מסתפקת בהוכחת שקידה סבירה לגילוי האמת) משטר של "אחריות חמורה" ביחס לפרסומים עובדתיים בכלי התקשורת. בהתאם למצב הקיים, גם אם עיתונאי בדק את המידע כמיטב יכולתו ושוכנע כי מדובר בעובדה של אמת, אין לו ביטחון כי יוכל להוכיח את אמיתות העובדות במסגרת דיון משפטי לשם גיבוש הגנת אמת-דיברתי. בנסיבות אלה הוא עשוי להעדיף לגנוז את הכתבה מראש. שילוב זה של פרשנות שתי ההגנות, כך בית-המשפט, מייצר אפקט מצנן על פעילות העיתונות החוקרת.
לכן מציעים השופטים מבנה משפטי חדש שלפיו פרסום בתום לב של עובדות בכלי תקשורת ייראה כהגנה כאשר מדובר בעניין ציבורי משמעותי, וכשהעובדות פורסמו תוך עמידה בסטנדרטים מחמירים של "עיתונות אחראית". סטנדרטים אלה חשובים לקביעת מידת האחריות העיתונאית, אך לא פחות מזה – לקביעת תום הלב של המפרסם, הואיל ובית-המשפט סבור כי אם ישכנע המפרסם שפעל בהתאם לסטנדרט של עיתונות אחראית, קשה לשער מצב שבו ייקבע כי נהג שלא בתום לב.
בבואו להתוות את הסטנדרטים הללו מייבא בית-המשפט את הוראות האתיקה העיתונאית אל תוך החוק ורואה בהן אמת מידה לסבירות ההתנהלות של המפרסם בכל מקרה, למשל בנוגע לאימות עובדות עובר לפרסום (סעיף 5 לתקנון האתיקה); אמונת המפרסם באמיתות העובדות (סעיף 4א לתקנון); מידת האובייקטיביות והעדר ההטיה בפרסום (סעיף 6) ומתן מקום לתגובת הנפגע ותמצית גרסתו (סעיף 8).
בעניין "הארץ" נגד חברת חשמל ביקש השופט שמגר לקבוע סטנדרט של סבירות בתוך הגנת אמת-דיברתי, כך שעיתונאי יוכל לעמוד בתנאי ההגנה אם יוכיח ששקד שקידה סבירה להביא את העובדות האמיתיות. הואיל ודעה זו נותרה בדעת מיעוט, מבקש בית-המשפט בענייננו לעקוף את המשוכה ולהחדיר אל תוך המשוואה את "העורך הסביר" או "העיתונאי הסביר" דרך הגנת תום הלב והחובה המוסרית-מקצועית לפרסם.
אפשר שהדבר מקרב את עקרונות האחריות בלשון הרע אל דיני הנזיקין המסורתיים, ואפשר שזהו המצב הנורמטיבי הרצוי. ספק אם זוהי הדרך הראויה להגיע אליו. ראשית, מוטב היה לאמץ עקרונות של סבירות בתוך הגנת אמת-דיברתי עצמה, כדי לייצר אמירה נורמטיבית ברורה בדבר החובה לבדוק עד כמה שניתן אמיתות של עובדות. שנית, אמרת אגב שאינה נחוצה לצורך הכרעה, שיש בה שינוי של ממש ב-40 שנות הלכה וגם קריאה גמישה של מלות החוק, היא הצהרה יותר מאשר פסיקה.
הצהרה זו אננה רק תשובת המשקל לפסק הדין של בית-המשפט המחוזי, אלא גם להצעה לתיקון חוק איסור לשון הרע המונחת על שולחנה של הכנסת. ההצעה מבקשת להעלות במידה ניכרת את סכום הפיצוי בלשון הרע ולהעניק זכות תגובה נרחבת, כמעט מפלצתית, למי שנפגע מלשון הרע. הצעת החוק הזאת היא רעה, אך יש לשים לב היטב למתח העצום שהיא מבטאת, יחד עם פסק דינו של השופט סולברג, בין התקשורת, בית-המחוקקים ובית-המשפט. יש להניח כי בעקבות פסק הדין ידאגו מגישי הצעת החוק להפיח בה רוח חדשה ולנסות להמשיך את הליכי החקיקה.
לוז המתח הבין-מוסדי הוא העדר הכפיפות מצד העיתונות והעיתונאים לכללי האתיקה המקצועית, האמורים להיות חומת מגן מפני התערבות חיצונית (חקיקתית ושיפוטית) בעבודה העיתונאית. בהעדר מוסדות שבכוחם לכפות את כללי האתיקה העיתונאית, סכסוכים אתיים מגיעים אל המוסד השיפוטי ולאחריו אל הכנסת, וכללי אתיקה הופכים לחוק. הדבר מוצא את ביטויו גם בפסק הדין של הערעור. בית-המשפט מייבא את כללי האתיקה לתוך סטנדרטים חדשים של סבירות והופך, בעצם, את הכללים לחלק מהחוק (וכדאי לזכור שגם הכפפת התקשורת לעולם של כללים נוקשים על-ידי בית-המשפט היא בעלת השלכות מצננות).
גם אם בית-המשפט פוטר את אילנה דיין מאחריות בנזיקין, מכל מקום אומר השופט ריבלין במפורש כי ראוי היה לה שתנקוט מידה רבה יותר של ריסון עצמי ושל צניעות לנוכח הקושי המובנה בראיית התמונה המלאה עובר לשידור הכתבה. השופט עמית נחרץ הרבה יותר וקובע כי בהיבט של אתיקה עיתונאית, מערכת "עובדה" לא עמדה בחובת ההגינות, וכי דיין וטלעד פעלו בניגוד לסעיף 12ד לתקנון האתיקה (שנוסף לתקנון, יש להדגיש, אחרי פסק הדין בעניין קראוס) בכך שלא פירסמו את דבר זיכויו של סרן ר'.
במובן זה הטקסט הסמוי של פסקי הדין בשתי הערכאות בעניין סרן ר' ואילנה דיין הוא כשלונם של מנגנוני אתיקה להיות חסם מפני התערבות חקיקתית ומשפטית. אפשר שהמשדר נשוא הסכסוך אכן היה מניפולטיבי, ואפשר גם שהמניפולציה היא האחות התאומה והערמומית של השקר. אבל היא אינה השקר עצמו, וסכסוכים עליה מקומם במישור האתי. טוב עשה בית-המשפט העליון כשהחזיר את האוויר לריאותיה של העיתונות החופשית. טוב תעשה העיתונות אם תשכיל להנהיג סדר בביתה.
עו"ד תהילה שוורץ-אלטשולר היא דוקטור למשפטים וחוקרת במכון הישראלי לדמוקרטיה בתוכנית המחקר "רפורמות במדיה"