שני טורים שפורסמו בהפרש של יומיים, האחד של פרופ' משה כהן-אליה ב"וואלה" והשני של שלמה פיוטרקובסקי ב"מקור ראשון", מבקשים לאבחן ולהצביע על תופעה דומה: בית המשפט העליון, כך נטען בהם, אימץ באחרונה דרך חדשה להתערבות בהחלטות הממשלה. לא עוד הכרעה גלויה בשאלות ערכיות ומהותיות, אלא מעבר לשיח של הליך, פרוצדורה ותקינות מינהלית.
כהן-אליה מציג את הדיונים בבג"ץ בעניין סגירת גלי צה"ל, מינוי רומן גופמן לראש המוסד, מינוי דוד זיני לראש השב"כ והקפאת המינויים למועצת הרשות השניה, כעדות לשינוי רחב בגישת העליון. לפי טענתו, השופטים מדגישים כי אינם מתערבים בתוכן ההחלטה, אלא רק בוחנים אם הליך קבלת ההחלטות היה תקין.
לשיטתו, המעבר הזה איננו ניטרלי. ההליך, הוא טוען, הפך למהות החדשה: דרך שמאפשרת לבית המשפט לעכב, לסרבל או לטרפד החלטות שאינו אוהב, בלי להודות שהוא מתערב בתוצאה עצמה.
פיוטרקובסקי מציג טענה קרובה מאוד, כמעט זהה. גם הוא מתאר את הדיון בבג"ץ גל"צ כבריחה של השופטים מן השאלות המהותיות, כמו חופש העיתונות או יחסי צבא וחברה, אל שאלות הנחזות כטכניות: הרכב הוועדה, התשתית העובדתית, שמיעת הגורמים הרלוונטיים, שקילת חלופות, היעדר שיקולים זרים ולב פתוח ונפש חפצה.
גם הוא קושר את הדברים לגישתו של ג'ון הארט איליי, ומתאר את הביקורת התהליכית כגישה שהחלה ככלי שמרני לריסון כוחו של בית המשפט, אך הפכה, לשיטתו, ל"טריק" חדש של שופטים אקטיביסטים המבקשים להגיע לתוצאה הרצויה באדרת אובייקטיבית.
פיוטרקובסקי אף כופר בטענת ה"טכניות" של שדה המשפט המנהלי, וטוען כי האופי הסובייקטיבי שלו מתגלה בעיקר בסוגיות שבהן הפגם המינהלי אינו מובהק ובעצם ההחלטה על התערבות משפטית נחשפת העובדה כי מדובר בשיקול דעת סובייקטיבי ושיפוט מידתי וערכי. "מי יקבע מהו 'דיון ממצה' בוועדה של הכנסת על הכנת חוק? כמה זמן חובה להקדיש לכל סעיף?", הוא שואל.
גם כהן-אליה טוען טענה דומה: "ההתעקשות על פרוצדורה איננה ניטרלית. ההחלטה מתי להקפיד על קוצו של יו"ד ומתי לגלות גמישות היא עצמה החלטה ערכית ופוליטית".
הסמיכות בין שני הטורים בולטת, וכך גם הדמיון ביניהם.
שניהם פורסמו באותו שבוע, בהפרש של יומיים בלבד, על רקע הדיון בבג"ץ גל"צ. שניהם מזהים את אותה תופעה נטענת. שניהם משתמשים באותה חלוקה מושגית בין ביקורת מהותית לביקורת הליכית. שניהם מאזכרים את איליי ואת הרקע האמריקאי של הביקורת התהליכית. שניהם מציגים את העיסוק בהליך לא כיישום טבעי של המשפט המינהלי, אלא כטקטיקה שיפוטית חדשה.
שניהם גם מבקשים להסיק מסקנה דומה: בית המשפט אינו נסוג מן האקטיביזם, אלא משנה את שפתו.
לא קישוטים פרוצדורליים
יתכן שההשראה הכמעט זהה שנפלה על שני הכותבים, היא האשמה בכך ששניהם טעו באותה הנחה שגויה, כאילו הביקורת התהליכית היא אורחת חדשה בישראל. בפועל, לא מדובר בשיטה חדשה, לא בטריק חדש, ולא בהמצאה עדכנית של בית המשפט העליון.
מדובר בקו טיעון ותיק, מוכר ומושרש, שנעשה בו שימוש לאורך כל שנות המשפט המינהלי הישראלי, על ידי כל השופטים, בשורה ארוכה ונמשכת של פסקי דין. למעשה, זהו אחד מיסודותיה הבסיסיים ביותר של הביקורת השיפוטית על פעולת המינהל.
המשפט המינהלי עוסק, בראש ובראשונה, בדרך שבה רשות מינהלית מפעילה את סמכותה. הוא בוחן אם הרשות פעלה בגדר סמכותה; אם נשענה על תשתית עובדתית מספקת; אם שקלה את השיקולים הרלוונטיים; אם נמנעה משיקולים זרים; אם נתנה זכות טיעון למי שעלול להיפגע; אם פעלה ללא ניגוד עניינים; אם קיימה הליך הוגן; אם שמרה על כללי מינהל תקין; ואם קיבלה החלטה לאחר בחינה אמיתית ולא לאחר סימון תוצאה מראש.
אלה אינם עניינים צדדיים ולא קישוטים פרוצדורליים. אלה התנאים שמבחינים בין הפעלת סמכות ציבורית כדין לבין שרירות שלטונית פסולה.
כאשר בית המשפט שואל אם ועדה ציבורית מונתה בלב פתוח, אם נשמעו הגורמים הרלוונטיים, אם הונחה לפני מקבלי ההחלטות תשתית עובדתית מלאה, אם נשקלו חלופות ואם לא התקבלה החלטה מראש לפני השלמת ההליך, הוא אינו ממציא לעצמו סמכות חדשה. הוא עושה בדיוק את מה שבתי משפט מינהליים אמורים לעשות.
הוא אינו מחליף בהכרח את שיקול דעתה של הממשלה בשיקול דעתו שלו, אלא בוחן אם שיקול הדעת המינהלי הופעל בדרך שהדין מאפשר. אופן בחינת הדברים גם הוא מוכר ודומה רציונלית לאופן שבו נשקלות ראיות בתחומי משפט אחרים.
זהו תפקידו של בית המשפט בכל שיטת משפט. הדבר היחיד המשתנה הוא חובת או נטל ההוכחה לפסול. נזכיר גם, שבמשפט המינהלי, זוכה מקבל ההחלטה ליתרון מופגן כשבכיסו מונחת "חזקת התקינות". רוב העתירות נדחות או נמחקות עוד בשלב דיוני ראשון זה, כשהעותרים אינם מצליחים לשכנע שקיימת אפשרות לפגם. כך שגם הסטטיסטיקה מספרת סיפור אחר מזה שמספרים לנו פיוטרקובסקי וכהן-אליה.
מקור הבלבול
הבלבול או הכשל בטורים נובע מהצמדה בעייתית בין שתי מערכות משפטיות שונות: הביקורת החוקתית והביקורת המינהלית. הביקורת החוקתית עוסקת, בין היתר, בשאלה אם חוק או פעולה שלטונית פוגעים בזכויות יסוד, אם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ואם מתקיימים מבחני התאמה, צורך ומידתיות במובן החוקתי.
זהו אכן שדה שבו מתעוררות שאלות עמוקות של יחסי רשויות, הכרעת רוב, זכויות מיעוט וסמכותו של בית המשפט לבטל חקיקה או להתערב במדיניות שלטונית רחבה.
הביקורת המינהלית היא תחום אחר. היא אינה תלויה בהכרח בשאלה אם ההחלטה נכונה מבחינה אידיאולוגית, אם המדיניות רצויה, או אם בית המשפט מעדיף תוצאה ציבורית אחרת. היא עוסקת בשאלה בסיסית יותר: האם הרשות פעלה כדין.
גם ממשלה שנבחרה כדין אינה רשאית לקבל החלטות שלא כדין. למשל: ללא תשתית עובדתית, ללא שמיעת הגורמים הנוגעים בדבר, מתוך שיקולים זרים, בהליך למראית עין, או על בסיס ועדה שמונתה כדי לספק נימוקים לתוצאה שנקבעה מראש.
שלטון הרוב אינו מעניק פטור מכללי מינהל תקין. גם כנסת סוברנית אינה יכולה לנהל הליך חקיקה מעוך ודרוס, השולל למעשה מחבריה את זכות ההשתתפות – במיוחד בדמוקרטיה פרלמנטרית, בה הרוב בפרלמנט נשלט על ידי הרשות המבצעת.
לכן, הטענה שלפיה העיסוק בהליך הוא התחמקות מעיסוק במהות מחמיצה את תפקידו של ההליך השיפוטי במשפט הציבורי. ההליך אינו רק מעטפת חיצונית להחלטה ואינו כסות גמישה על פי טעמו של הלובש. במינהל הציבורי, ההליך הוא חלק מתוצאת הדין המהותי.
החלטה שהתקבלה בלי תשתית עובדתית מספקת אינה רק החלטה שנפל בה פגם טכני. היא החלטה שהבסיס הרציונלי שלה נפגע. החלטה שהתקבלה תוך התעלמות מגורמים רלוונטיים אינה רק החלטה שנוסחה בחיפזון. היא החלטה שבה שיקול הדעת לא הופעל כדין. ועדה ששומעת עמדות לאחר שכבר גיבשה מסקנה אינה רק ועדה לא מנומסת. היא ועדה שפוגעת בליבת החובה לקיים הליך אמיתי.
אפשר כמובן להתווכח על היישום. אפשר לשאול אם במקרה מסוים אכן נפל פגם, אם הפגם מהותי, ואם הסעד הראוי הוא ביטול, החזרה לדיון, השלמת תשתית או דחיית העתירה. ביקורת על אופן יישום המשפט המינהלי היא ביקורת לגיטימית ולעיתים גם נחוצה. אבל דבר אחד הוא לחלוק על יישום הדוקטרינה במקרה מסוים, ודבר אחר לגמרי הוא להציג את עצם השימוש בדוקטרינות של משפט מינהלי כתחבולה שיפוטית חדשה.
גם הטענה שלפיה "תמיד אפשר למצוא" פגם פרוצדורלי אם בית המשפט אינו אוהב את התוצאה, היא טענה מסוכנת במובנה הרחב. היא מניחה מראש שכל פגם הליכי הוא רק תירוץ, וכל בירור של תקינות ההליך הוא בהכרח הסוואה לעמדה פוליטית.
אם מאמצים את ההנחה הזו, אין עוד משמעות ממשית לכללי המשפט המינהלי. כל דרישה לתשתית עובדתית תיתפס כהתנכלות. כל דרישה לשימוע תוצג כסרבול. כל ביקורת על ניגוד עניינים תוגדר כפוליטיזציה וכפוזיציה. כל בחינה של שיקולים זרים תתואר כהתערבות בתוכן.
זו אינה ביקורת על אקטיביזם. זו שחיקה של עצם האפשרות לבקר את פעולת המינהל.
בשביל מה צריך שופט
האירוניה היא שהטענות המוצגות בשני הטורים נשענות בעצמן על ההכרה בחשיבותם של כללי משחק.
כהן-אליה אף מזכיר את מטפורת שופט הכדורגל: השופט אינו אמור לקבוע מי ינצח, אלא לאכוף את הכללים. אלא שאכיפת הכללים מחייבת לעיתים לבדוק אם המשחק אכן התקיים לפי הכללים, ואף להסתכל בדיעבד במצלמות ולהתייעץ עם שופטי הקו.
אם הרשות קובעת תוצאה מראש, אם היא ממנה ועדה כדי להכשיר אותה, אם היא אינה מציגה לחברי הממשלה את המידע הרלוונטי, אם היא אינה מאפשרת לנפגעים להשמיע את עמדתם, ואם היא מתעלמת מחלופות, אין מדובר בשופט שמטה את המשחק. מדובר בשופט שבודק אם המשחק התנהל כדין.
הבחנה זו חשובה במיוחד ביחס למקרים כמו סגירת גלי צה"ל. אפשר לתמוך בסגירת התחנה ואפשר להתנגד לה. אפשר לחשוב שצבא אינו צריך להפעיל תחנת שידור, ואפשר לחשוב שלתחנה יש תפקיד ציבורי, עיתונאי ותרבותי ייחודי. אלה שאלות מהותיות. אבל גם מי שסבור שיש לסגור את התחנה אינו אמור לחשוב שהממשלה רשאית לעשות זאת בכל דרך.
דווקא החלטה בעלת משמעויות ציבוריות, תקשורתיות, תעסוקתיות ומוסדיות רחבות מחייבת הליך מסודר, תשתית מלאה, בחינת חלופות ושמיעת עמדות. הדרישה הזו אינה עמדה בעד גל"צ. היא עמדה בעד מינהל תקין.
בסופו של דבר, שני הטורים מבקשים לסמן את הביקורת ההליכית כתחפושת חדשה של אקטיביזם שיפוטי. אבל הסימון הזה מטשטש הבחנה יסודית. ביקורת חוקתית על חקיקה ועל הכרעות ערכיות של הדרג הנבחר היא תחום אחד. ביקורת מינהלית על תקינות פעולתה של הרשות היא תחום אחר.
אפשר להתווכח על גבולות שניהם. אפשר לבקר הרחבות יתר. אפשר לדרוש איפוק שיפוטי. אבל אי אפשר למחוק את המשפט המינהלי רק משום שהפעלתו אינה נוחה לרשות המבצעת ברגע נתון.
למעשה, שני הטורים מדגימים גישה חדשה של מבקרי בית המשפט – לא תוכן הביקורת הוא הבעייתי, אלא עצם הביקורת.
הליך תקין איננו טריק. הוא אינו שיטה חדשה. הוא אינו מסך עשן. הוא אחד מן המנגנונים הבסיסיים שמבטיחים שכוח שלטוני יופעל כנאמנות ציבורית ולא כרצון בלתי מוגבל של מי שמחזיק בו.
מי שמבקש לצמצם כל ביקורת על הליך ל"אקטיביזם בתחפושת", מבקש להחליש את אחת הערובות המרכזיות לכך שגם החלטות של ממשלה שהוקמה ברוב נבחר יתקבלו בדרך חוקית, עניינית והוגנת. גם אזרחים כמו פיוטרקובסקי וכהן-אליה, אמורים לרצות בכך, למקרה שיתחלף כאן פעם השלטון.