לא כל תביעת דיבה היא תביעת השתקה, אך כל תביעת השתקה תורמת לפגיעה קשה בחופש הביטוי והעיתונות בישראל. תביעת השתקה אמורה, כשמה, להשתיק. לא רק את הנתבע שהעז למתוח ביקורת על התובע – עיתונאי, פעיל חברתי או אזרח מעורב – אלא להשתיק גם אחרים שאולי חושבים לעסוק בנושא דומה (ואולי לא "גם" אלא בעיקר).

תביעת ההשתקה מיועדת למעשה להצמיד "תג מחיר" לביקורת הציבורית שאינה נוחה לתובע. מהו תג המחיר? ישנו כמובן תמיד הסיכוי, קטן ככל שיהיה, שתביעה, אפילו מופרכת, תניב פסק דין שיחייב את הנתבע בפיצוי. אך גם אם התובע יפסיד – ואחד המאפיינים של תביעות השתקה הוא הבסיס המשפטי הרעוע שלהן – הנתבע ניזוק מעצם התביעה כנגדו.

נזק ראשון הוא לשמו הטוב: הגשת תביעה כנגד אדם עלולה להביא לדעה שלילית על אודותיו, שלא בצדק. אבל גרוע מכך, הגשת תביעה כזו תיכלל בדו"ח מידע עסקי לגביו (כגון דו"ח BDI או D&B), כך שאפילו אם מדובר בתביעת סרק מובהקת, ייתכן שהנתבע לא יוכל לקבל אשראי בבנק או לפתוח חשבון בבנק חדש.

הנזק השני הוא הנזק המוחשי שקשה להימלט ממנו: הזמן, הכסף והמשאבים שהנתבע צריך להשקיע כדי להתגונן בפני התביעה. את הזמן שהנתבע צריך לבזבז על התביעה אי-אפשר יהיה להשיב לעולם. בכל הנוגע לכסף ממש: שירותים משפטיים עולים ממון רב, וככל שסכום התביעה גבוה יותר, כך הם נוטים להתייקר עוד. מסורתית, הוצאות המשפט שנפסקות בתום הליך משפטי לא מכסות את ההוצאות הריאליות אלא במקרים נדירים ביותר.

עורכי-הדין, ובמיוחד החזקים שבהם, חייבים לטעמי להירתם לטובתם של המאוימים בהשתקה. יש בכך חשיבות ציבורית שאינה פחותה, למשל, מההתארגנות נגד הפגיעה הצפויה במערכת המשפט

מה התוצאה של תביעות ההשתקה? עיתונאי שמגיעה אליו ידיעה בעניינו של אדם חזק – ובוודאי כזה המוכר כתובע סדרתי – יתחיל לשקול שיקולים לא עיתונאיים בקשר לפרסום הידיעה. הוא כעת מורתע. לא טובת הציבור והאתיקה העיתונאית מנחות אותו, אלא הפחד מהנזקים שפורטו לעיל. וכך, מידע חשוב שהיה צריך להתפרסם מוצא את דרכו לסל המחזור. כי השיטה, למרבה הצער, עובדת.

הנזק הציבורי שנגרם על-ידי תביעות השתקה הוא עצום. הן אולי לא יצליחו להשתיק לעד "מגה תחקירים", אבל הן בהחלט מסוגלות לסלק מסדר היום ואף להעלים לגמרי מתחת לרדאר תופעות מפוקפקות, התנהלויות מושחתות וסיאוב סדרתי. זכות הציבור לדעת ועמה חופש הביטוי סופגים מכה אנושה ולא מידתית רק בגלל אותו פער כוחות לטובת אלו שיכולים להרשות לעצמם לתבוע.

פער הכוחות בין התובע לנתבע הוא אחד המאפיינים המובהקים של תביעת השתקה, המבדילה אותה מתביעה תמת לב. האפשרות להשתמש בתביעה ככלי להשתקה טמון בהון המצוי אצל התובע: הון כספי גרידא, אך גם כוח ציבורי גדול לעתים יספיק, ואפילו הון אנושי פשוט – לעורך-דין קל הרבה יותר להגיש בשם עצמו תביעת השתקה.

כאן המקום לדבר על תפקידם של עורכי-הדין בדינמיקה של תביעות השתקה. תפקידו של בית-המשפט להשית על התובעים הפסדים כה כבדים, ששכרם ייצא בהפסדם. אבל מי שמייצגים אותם יזכו לשכר כך או כך.

אינני בטוח שצריך להטיל על עורכי-הדין את נטל ההכרעה, איזו תביעה ראויה להיות מיוצגת ואיזו לא, ולהופכם למעין מסננת אידיאולוגית של הליכים משפטיים. מאידך גיסא, כן הייתי מצפה מעורכי-דין לא לתת יד לשימוש לרעה בהליכי משפט. ככל שהמקרה מובהק יותר כתביעת השתקה (למשל: דרישה של הלקוח לסכום פיצויים מופרך), כך אני סבור שעורכי-הדין צריכים להימנע מלהוציא אותה לפועל. בוודאי ובוודאי שעורכי-דין צריכים להימנע מהגשת תביעות השתקה בשמם שלהם, ועליהם לדאוג לנהל את ההליך באופן ענייני, ולא ככזה המיועד לפגוע בנתבע ככל הניתן (מאפיין נוסף של תביעות השתקה).

עורכי-דין יכולים להילחם בתופעת תביעות ההשתקה לא רק על-ידי הימנעות, אלא גם במעשה: במשטר דמוקרטי, למערכת המשפט יש תפקיד מרכזי בשמירה על שלטון החוק ובהגנה על זכויות אדם, זכויות אזרח וזכויות חברתיות. מאז שנות השמונים, עורכי-הדין בישראל עוסקים ביתר שאת בהגנה על זכויות, ובמיוחד על זכויותיהן של אוכלוסיות מוחלשות. אוכלוסייה מוחלשת היא הגדרה תלוית נסיבות, ועיתונאי או פעיל חברתי שמושתק בתביעת השתקה בהחלט צריך להיחשב "מוחלש", ולו משום פער הכוחות מול התובע.

עורכי-הדין, ובמיוחד החזקים שבהם, חייבים לטעמי להירתם לטובתם של המאוימים בהשתקה. יש בכך חשיבות ציבורית שאינה פחותה, למשל, מההתארגנות של עורכי-הדין נגד הפגיעה הצפויה במערכת המשפט.

ייצוג פרו בונו של נתבעים בתביעות השתקה הוא מעשה רב-משמעות: ראשית, עצם הייצוג בחינם מצמצם את הפגיעה הכספית בנתבע, וכך גם את פער הכוחות מול התובע. ההשפעה היא גם בהיבט רחב יותר, כלפי "מורתעים" ממעגל רחב יותר – עיתונאים או פעילים נוספים העוסקים בתובע. אלו יידעו כעת שאם תוגש נגדם תביעה יהיה מי שיתייצב לצדם, וככל שמדובר בפרקליט בעל שם טוב יותר, כך יגבר בטחונם ויצטמצם חששם.

לבסוף, התייצבות של ציבור עורכי-הדין כנגד תביעות השתקה יכולה לתרום גם למיגורה של התופעה: היא תסייע רבות להוקעתה בבתי-המשפט ולהמשך ההכרה בה בפסיקה – בתקווה שלא ירחק היום וגם המחוקק יואיל ויביע עמדה בעניין.

עו"ד אילן יונש הוא חבר סגל בבית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה