מתוך פסק הדין
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 409/13
לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט נ' סולברג
המערערים:
1. שידורי קשת בע"מ
2. אילנה דיין
3. עמרי אסנהיים
4. איל גונן
נ ג ד
המשיבים:
1. שמעון קופר
2. מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 14.1.2013 בתיק ה"פ 19664-01-13 שניתן על ידי כבוד השופט הבכיר ג' גינת
תאריך הישיבה: ט' בניסן התשע"ג (20.3.2013)
בשם המערערים: עו"ד טל ליבליך; עו"ד ליאת ברגמן-רביד
בשם המשיב 1: עו"ד אלי הלם; עו"ד איתי הרמלין
בשם המשיבה 2: עו"ד נעמי זמרת
הנשיא א' גרוניס:
1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ג' גינת) מיום 14.1.2013. בפסק הדין ניתן צו מניעה אשר בגדרו נאסרה לשידור תכנית הטלויזיה "עובדה", פרי עבודתם של המערערים, אשר נועדה לעלות לשידור ביום 14.1.2013 (להלן – התכנית). התכנית נאסרה לשידור ככל שעניינה מתייחס למשיב 1 (להלן – המשיב) ולהליך פלילי התלוי נגדו. את האיסור ביסס בית משפט קמא על כלל הסוב-יודיצה, המעוגן בסעיף 71(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן – חוק בתי המשפט).
2. העובדות הבסיסיות הנוגעות לעניין אינן במחלוקת. ביום 25.3.2010 שודרה בטלויזיה תכנית "עובדה" בה סופר, בין השאר, כי המשיב היה נשוי מספר פעמים וכי שתיים מנשותיו הלכו לעולמן בנסיבות תמוהות. בעת שידורה של התכנית בשנת 2010 היה תלוי ערר שהוגש על ידי בני משפחתה של האישה שבסופו של דבר הואשם המשיב ברציחתה. מדובר בערר על ההחלטה לסגור את תיק החקירה. בעלי הדין לא חלקו אף על כך שניתן לראות ברשת האינטרנט את התכנית ששודרה בטלויזיה בשנת 2010. בחודש נובמבר 2012 הוגש לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד כתב אישום נגד המשיב, בו נטען כי המשיב רצח את אשתו. בדיון שנערך בפנינו ביום 20.3.2013 נמסר כי המדינה הגישה בקשה לתיקונו של כתב האישום. בבקשה נטען כי המשיב רצח בעבר אף אישה אחרת שהוא היה נשוי לה.
3. ביום 10.1.2013, ארבעה ימים לפני המועד בו נקבע המועד לשידורה של התכנית, הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי, על דרך של המרצת פתיחה, בקשה לצו מניעה קבוע שעניינו איסור שידור התכנית. בד בבד הגיש המשיב לבית המשפט המחוזי בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על שידור התכנית. בבקשות עתר המשיב למתן צווי המניעה מתוקף סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט.
[...]
ביום 10.1.2013, היום בו הוגשו הבקשות, השיבו המערערים לבקשה לצו מניעה זמני. בתשובתם טענו המערערים כי יש לדחות את הבקשה לצו מניעה על הסף מטעמים דיוניים שונים, וכן טענו כי אף לגופם של דברים מוצדקת דחיית הבקשה לצו מניעה. עוד טענו המערערים כי יש לדחות את בקשת המשיב לפטור מאגרה. אף המערערים לא תמכו את תשובתם בתצהיר, בניגוד לתקנות סדר הדין האזרחי.
4. נוכח סמיכות הזמנים בין מועד הגשת הבקשות למועד בו תוכנן שידור התכנית, זומנו הצדדים בפני בית משפט קמא במטרה לקיים קדם משפט בהליך העיקרי ולדון בבקשה לסעד זמני. הדיון התקיים ביום 14.1.2013, היום שיועד לשידור התכנית. במהלך הדיון, ובהסכמת הצדדים, הוחלט להכריע בהליך העיקרי, קרי בבקשה לצו מניעה קבוע. בדיון טענו באי-כוח הצדדים את טיעוניהם (יוער, כי המשיבה 2 לא הגישה תשובה בכתב לבקשה לצו המניעה הזמני, ואת טיעוניה העלתה בעל-פה בדיון). במהלך הדיון סירבו המערערים להציג את קלטת התכנית בפני המשיב ובפני בית המשפט. תחת זאת, פירט המערער 4 (עורך התכנית, אייל גונן) בפני בית המשפט מהו תוכנה הצפוי של התכנית, מי יהיו המרואיינים בתכנית, מה יהיה משכה ועוד. המערער 4 סיפר כי במסגרת שידור התכנית תובא אף הכתבה ששודרה בשנת 2010. יצוין, כי אין בפרוטוקול הדיון אינדיקציה לכך שהמערער 4 הוזהר לומר את האמת לפני שאמר את דבריו.
5. ביום 14.1.2013, יום הדיון בפני בית משפט קמא, ניתן פסק דינו. עיקר הדיון שערך בית משפט קמא נסב על סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט, ועל התנאים המנויים בו. סעיף 71(א) האמור קובע עבירה פלילית בגין פרסום ידיעות אודות הליך פלילי התלוי ועומד בבית משפט. זו לשון הסעיף:
"מניעת פגיעה בהליך פלילי "71. (א) לא יפרסם אדם דבר על ענין פלילי התלוי ועומד בבית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו, וראייה מראש את ההשפעה האמורה כאפשרות קרובה לודאי כמוה כמטרה להשפיע, והכל אם יש בפרסום כדי להשפיע כאמור.
[...]
(ד) העובר על הוראות סעיף זה, דינו - מאסר שנה אחת".
הנה כי כן, המחוקק קבע עבירה פלילית, וסנקציה בצידה. על מנת שתשתכלל עבירה מתוקף הסעיף האמור, יש להוכיח קיומם של שני תנאים מצטברים: האחד, שהפרסום ייעשה במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו, או שניתן לצפות במידה קרובה לוודאית כי תהיה השפעה על מהלך המשפט. התנאי השני הוא שבפרסום יש כדי להשפיע על ההליך השיפוטי.
בית משפט קמא קבע (בהסתמך על ע"פ 9093/08 נאצר נ' מדינת ישראל (7.12.2011), להלן-פרשת נאצר) כי נתונה לו סמכות לנקוט, מכוח הוראת סעיף 71(א), אף צעדים מניעתיים ולא רק צעדי ענישה בדיעבד. על כן, בחן האם מתקיימים התנאים שמונה הסעיף ביחס לתכנית אשר את שידורה ביקש המשיב למנוע. בתוך כך, קבע בית המשפט כי נוכח תוכנה הצפוי של התכנית, נוכח חשיבותה של התכנית "עובדה", ונוכח העובדה שהיא משודרת בערוץ מרכזי, ניתן לצפות כי האפשרות שהתכנית תשפיע על מהלך המשפט, ובכלל זאת על השופט הדן בהליך הפלילי או על העדים, היא קרובה לוודאית. לכן, קבע בית משפט קמא כי בנסיבות האמורות גובר האינטרס הציבורי של שמירה על טוהר ההליך השיפוטי על אינטרסים חשובים אחרים, כחופש הביטוי וחופש העיתונות.
[...]
6. המערערים מלינים בפנינו על פסק דינו של בית משפט קמא, הן במישור הדיוני הן במישור המהותי.
[...]
במישור המהותי, מעלים המערערים טענות שונות. תחילה טוענים המערערים כי שגה בית המשפט בקביעתו כי פרשת נאצר מקנה לבית המשפט סמכות להעניק צווי מניעה בהליך אזרחי על מנת למנוע ביצוע של עבירת הסוב-יודיצה. עוד טוענים המערערים כי בית המשפט טעה בקובעו שהתכנית עלולה להפר את כלל הסוב-יודיצה. בתוך כך, מלינים המערערים בין השאר על הקביעה כי אי-הסכמתם להציג את התכנית במהלך הדיון מחזקת את המסקנה כי התכנית צפויה להשפיע על ההליך המשפטי. לשיטתם, עומדת להם הזכות שלא להציג את התכנית בפני הצדדים ובית המשפט, והם מוכנים לשאת בסיכונים הכרוכים בכך (למשל, שיימצא בעתיד, ולאחר מעשה, כי התכנית הפרה את כלל הסוב-יודיצה). טענה נוספת שהעלו המערערים נגד פסק הדין היא שעל אף קיומם של פרסומים רבים בתקשורת בעניינו של המשיב, צו מניעה התבקש וניתן אך ורק נגד המערערים. לשיטת המערערים, הסיבה לכך היא שבהגינותם ביקשו את תגובת המשיב לתכנית מבעוד מועד, וכך נודעה כוונתם לשדר את התכנית.
7. המשיב סומך ידו על פסק דינו של בית משפט קמא. בתוך כך, מדגיש המשיב כי באיזון בין הערכים המתנגשים במקרה הנדון, יש להעדיף את חזקת החפות ואת טוהר ההליך השיפוטי, בין השאר משום שבנסיבות המקרה אין אינטרס ציבורי משמעותי בפרסום. זאת, בניגוד לחלקה הראשון של התכנית, אשר שודר ב-2010, ובה נתנו המערערים ביטוי לעמדה שונה מזו שנקטה המדינה (שהרי באותה עת עמדה בעינה החלטת המדינה על סגירת תיק החקירה נגד המשיב). עוד טוען המשיב כי התכנית שביקשו המערערים לשדר היא בעלת פוטנציאל משמעותי להשפיע על תוצאת המשפט הפלילי, הן בשל השלב המוקדם בו מצוי ההליך הפלילי, הן בשל תוכן התכנית (ובתוך כך ראיונות עם עדי תביעה), הן מבחינת פלטפורמת הפרסום והפופולריות של התכנית "עובדה". אשר לטענת המערערים, לפיה פרסומים אודות המשיב פורסמו בכלי תקשורת אחרים, סבור המשיב כי אף כלי תקשורת אחרים מפרים את כלל הסוב-יודיצה, אולם תכניתם של המערערים, שמתיימרת להציג נרטיב שלם של האירועים, היא בעלת השפעה רבה יותר. זאת, משום שהיא משודרת בשעות של צפיית שיא, ומשום שהמערערים זכו להערכה כאשר לאחר שידור התכנית בשנת 2010, נפתח מחדש התיק נגד המשיב והוגש נגדו כתב אישום.
8. המשיבה 2, מדינת ישראל, סבורה אף היא, כמו המשיב, כי במקרה הנדון צדק בית משפט קמא כשמנע את שידור התכנית. מרבית טעמיה של המשיבה 2 לעמדתה דומים לאלו שהובאו בעמדתו של המשיב, ולכן לא נפרטם. המשיבה 2 מציינת בעמדתה כי היא נוהגת באיפוק וריסון רב בהגשת כתבי אישום בגין הפרת כלל הסוב-יודיצה, אך לשיטתה שונה אכיפה פלילית בדיעבד מהצטרפות לעמדתו של נאשם הסבור שהפרסום פוגע בו ומבקש צו מניעה. אשר לפגמים הדיוניים, לא הביעה המדינה עמדה בפנינו. עם זאת, יוער כי בפני בית משפט קמא ציינה המשיבה 2 כי היא מתנגדת לבקשה לפטור מאגרה.
דיון והכרעה
9. העניין שבפנינו מעורר שאלות הנוגעות למשקל שייחס בית משפט קמא לפגמים הדיוניים בבקשותיו של המשיב, ושאלות הנוגעות לקביעותיו של בית משפט קמא באשר לצו המניעה ולכלל הסוב-יודיצה. נפתח במישור הדיוני.
[...]
לסיכום נקודה זו, אנו סבורים כי שורת הפגמים הדיוניים שנפלו בבקשותיו של המשיב אינן בגדר "שטויות", כפי שסבר בא-כוחו. פגמים אלה חייבו את בית משפט קמא שלא להיעתר לבקשות, ולמצער לחייב את המשיב לפעול לתיקון הפגמים. משלא תוקנו הפגמים, אף לאחר הגשת הבקשות, מצדיק הדבר את התערבותה של ערכאת הערעור. אכן, אף אם מדובר בנושא בעל חשיבות ציבורית מסוימת, או נושא שכלי התקשורת השונים עסקו בו, אין מבקש הסעד זכאי לפטור מעמידה בכללים דיוניים בסיסיים.
15. זאת ועוד, בבואנו להכריע בערעור שבפנינו, איננו יכולים להתעלם מכך שמן החומר שבפנינו עולה כי בכלי תקשורת שונים הופיעו פרסומים בעניין ההליך הפלילי המתנהל נגד המשיב. בתוך כך, למשל, שודר בחדשות ערוץ 2 ראיון מפורט עם אחת המרואיינות העיקריות אשר מופיעה בתכניתם של המערערים (כך עולה מחומר שהוגש לבית משפט קמא על ידי המערערים, בלא התנגדות של המשיב). פרסומים אלו, כך אנו סבורים, מקהים במידה רבה את הפגיעה, אשר לפי הטענה גורמת תכניתם של המערערים למשיב (ראו והשוו, בש"פ 2484/05 פרי נ' מדינת ישראל, פיסקה 5 (18.7.2005); בג"ץ 236/13 עוצמה לישראל נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת התשע עשרה, פיסקה 29 (15.1.2013)). זאת ניתן לומר אף מבלי לצפות בתכנית עצמה. מכל מקום, כפי שצוין לעיל, אין מקום להכריע בשאלות העובדתיות לגבי מידת הפגיעה במשיב משלא צורפו תצהירים או עדויות לתמיכה בטענות אלה.
כמו כן, המערערים נתנו למשיב "הודעה מוקדמת" על השידור הצפוי, על דרך פנייה לבאי-כוחו של המשיב ומתן אפשרות להגיב על האמור בכתבה. יש יסוד להניח כי עובדה זו הובילה לנקיטת ההליך נגד המערערים (בניגוד לכלי התקשורת האחרים שפרסמו דברים ביחס למשיב מבלי לבקש את תגובתו). במתן האפשרות להגיב לאמור בכתבה, מילאו המערערים את חובתם העיתונאית. הותרת צו המניעה על כנו בנסיבות אלה עלולה ליצור מצב שבו "חוטא יוצא נשכר". דווקא גוף שמילא את חובתו העיתונאית לעניין בקשת תגובה מראש חשוף לצווי מניעה, בעוד גופים אחרים, שכנראה לא ביקשו תגובה מהמשיב, צפויים, אם בכלל, אך ורק לסנקציה בדיעבד. אין בכך כדי לומר שגוף תקשורת אשר ממלא את חובותיו העיתונאיות יהיה חסין מפני צווי מניעה, אולם כאשר גופים אחרים מפרסמים פרטים אודות ההליך ולא ננקט כלפיהם הליך פלילי או אזרחי, קשה לקבל שדווקא המערערים הם הגורם שעליו ייאסר הפרסום.
16. על יסוד כל האמור לעיל, הנני בדעה כי דין הערעור להתקבל. עם זאת, ראיתי לנכון להעיר שתי הערות לעניין מניעת פרסום מראש בהתבסס על כלל הסוב-יודיצה. ההערה הראשונה עניינה ביחס שבין ענישה בדיעבד, דוגמת האיסור הפלילי שקובע סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט, לבין מניעה מראש, דוגמת צו מניעה שיפוטי מעין זה שהוצא בבית משפט קמא.
בכל הנוגע לחופש הביטוי מקובלת הבחנה בין מניעה מראש של ביטוי, לבין הטלת סנקציה בדיעבד, על דרך של עבירה פלילית או הטלת חבות אזרחית. הבחנה זו, אף שאינה חפה מקשיים עיוניים, מקובלת בשיטות משפט רבות
[...]
יישום תובנות אלה על ענייננו ילמד שגם במקרים אשר לגביהם עולה טענה כי הם מפרים את כלל הסוב-יודיצה, תינתן עדיפות להעמדה לדין פלילי על פני מניעה מראש על דרך של צו מניעה או צנזורה. מובן, כי המפרסם נושא בסיכון שהיועץ המשפטי לממשלה יחליט להעמידו לדין בגין הפרת כלל הסוב-יודיצה, וכי בית המשפט ירשיע אותו (לניתוח מפורט וביקורתי של כלל הסוב-יודיצה, ובתוך כך להשוואה לאיסורים בשיטות משפט אחרות, ראו ראם שגב "סוב-יודיצה": הגבלת ביטויים לשם הגנה על תקינותם ותדמיתם של הליכים שיפוטיים (2001)). מבלי לקבוע מסמרות בדבר, סבורני כי עובדה זו מחייבת שימוש מצומצם יחסית בצווי מניעה לשם מניעה מראש של פרסומים הנוגעים להליך פלילי תלוי ועומד.
יוער, כי מן החומר שלפנינו עולה תמונת מצב אנומלית. המשיבה 2, מדינת ישראל, תומכת במתן צו מניעה נגד המערערים. עם זאת, אף היא עצמה מצהירה כי היא כמעט אינה אוכפת את כלל הסוב-יודיצה בכלים הפליליים הנתונים לה בחוק. הדבר נכון אף ביחס לפרסומים אשר נוגעים להליך הפלילי המתנהל בעניינו של המשיב. התמיכה מצד המדינה במניעה מראש, כשזו מתבקשת על ידי אדם פרטי, לצד הבחירה שלא ללכת ב"דרך המלך", של אכיפה פלילית, מעוררת תהייה. אומנם, יש לנקוט ריסון בהפעלת הסמכות להעמיד לדין על פי כלל הסוב-יודיצה, נוכח חשיבותו הרבה של חופש הביטוי (ראו גם, "הנחיות לתובעים בנושא העמדה לדין בעבירת ה'סוב-יודיצה'" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 4.1102 (2005)). כך עולה גם מלשון סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט, אשר לאחר תיקונו בשנת 2002 קובע כי העבירה הפלילית תשתכלל רק כאשר ישנה אפשרות קרובה לוודאי להשפעה על ההליך המשפטי. זאת ועוד, בשל האכיפה המועטה, לצד ההתפתחות הטכנולוגית, היו שהציעו לבטל כליל את כלל הסוב-יודיצה (ראו למשל, בש"פ 1659/11 שטנגר נ' מדינת ישראל, פיסקאות 20-17 והאסמכתאות המובאות שם (26.4.2011) (להלן – פרשת שטנגר)). עם זאת, ועל אף הקשיים הכרוכים בהעמדה לדין בשל עבירת הסוב-יודיצה, ספק רב אם הפתרון המיטבי מצד המדינה הוא לתת יד לבקשות למניעה מראש במסגרת הליך אזרחי, ובד בבד להימנע מהעמדה לדין במקרים המתאימים.
17. הערתי השנייה נוגעת לסוגיית השימוש בצו מניעה בהליך אזרחי על מנת למנוע ביצועה של עבירה פלילית.
[...]
במקרה דנא, היועץ המשפטי לממשלה לא יזם את ההליך, אם כי המדינה הצטרפה להליך ותמכה במתן צו למניעת הפרסום. מכל מקום, נוכח הנמקתנו, שהתבססה על הפן הדיוני, איננו נדרשים להכריע בשאלה באילו מקרים, אם בכלל, יוכל אדם פרטי בישראל לעתור לצו מניעה בהליך אזרחי על מנת למנוע ביצוע עבירה של סוב-יודיצה.
[...]
18. הערעור מתקבל אפוא. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל והתובענה שהגיש המשיב נדחית. לא ייעשה צו להוצאות.
השופט נ' סולברג:
1. אני מסכים לפסק דינו של חברי, הנשיא א' גרוניס, כי דין הערעור להתקבל מחמת הפגמים הדיוניים בבקשותיו של המשיב, שלא תוקנו גם בדיעבד.
2. חברי העיר עוד שתי הערות לעניין מניעת פרסום מראש, בהתבסס על כלל הסוב-יודיצה. מבלי להיכנס בעובי הקורה, משום שההכרעה הנ"ל במישור הדיוני אינה מזקיקתנו לעשות כן, מן הראוי לציין כי לא פג טעמה של עבירת הסוב-יודיצה גם בעידן הנוכחי של הקידמה הטכנולוגית וזרימת המידע כמעט עד בלי די. על ה'כמעט' יש לשמור, כשם שאת חופש הביטוי יש להבטיח. משפטו הפלילי של נאשם דוגמת המשיב צריך להתקיים בתוככי בית המשפט. מדובר בדיני נפשות. ככר העיר אינה זירה נאותה להכרעת דין. האיזון בין חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת לבין טוהר ההליך השיפוטי הוא עדִין, אך זהו כורח המציאות והדין. סדר הדין הפלילי נועד להבטיח משפט הוגן, וחופש הביטוי לא יכול לשמש צידוק למניעתו. האשמה בדיעבד בגין סוב-יודיצה במקום מניעה מלכתחילה, יכולה במצבים מסויימים לחתור תחת עשיית משפט צדק בעניין פלילי תלוי ועומד. אכן, כדברי חברי הנשיא, יש קושי בגישתה של המדינה בתמיכתה במתן צו מניעה נגד המערערים בד בבד עם הצהרתה על הימנעותה מאכיפת עבֵרת הסוב-יודיצה בכלים הפליליים, כמעט לחלוטין. המציאות המתחדשת מחייבת עיון, עדכון והתאמה. לטענה כי פג טעמו של איסור הסוב-יודיצה וכי בעידן הנוכחי יש לבטלו כליל, אין סימוכין גם במשפט המשווה. כך למשל, בשנתיים האחרונות פורסמו דוחות מקיפים על-ידי משרדי המשפטים בבריטניה ובניו-זילנד, על מנת להתאים את דין הסוב-יודיצה למציאות הטכנולוגית, ונדונו בהם סוגיות רבות, בכללן: שלב תחולת הסוב-יודיצה, התנאים להחלת האיסור, התרופות, אחריות המפרסמים, התאמת הדינים לעידן האינטרנטי ועוד
[...]
9. נראה אפוא, מבלי לקבוע מסמרות בדבר, כי מבחינה עקרונית אין מניעה לנאשם בפלילים לעתור לשם מימוש איסור הסוב-יודיצה, הגם שהנושא מעלה שאלות לא פשוטות כפי שהעיר חברי הנשיא.
השופטת א' חיות:
תמימת דעים אני עם חברי הנשיא א' גרוניס כי הפגמים הדיוניים שנפלו בהליך דנן, בייחוד בהצטברם, הם כה בסיסיים עד כי לא ניתן היה להתעלם מהם וליתן פסק-דין בלא שבית המשפט קמא יעשה, למצער, לתיקונם. משלא נעשה כן, יש בפגמים אלה לבדם כדי להצדיק את ביטול פסק-הדין. כמו כן, אני מצטרפת להערותיו של חברי הנשיא לגופם של דברים וברצוני להוסיף אך מספר הערות קצרות.
1. בית המשפט המחוזי קבע כי במהלך הדיון בפניו התברר שבתוכנית הטלוויזיה שהפיקו המערערים (להלן: התוכנית) התראיינו עדי תביעה ועובדה זו היא כשלעצמה מוליכה אל המסקנה כי קרוב לוודאי שהתוכנית תשפיע על מהלך המשפט. בשל כך סבר בית המשפט המחוזי כי מתקיימים במקרה דנן תנאי סעיף 71(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט) הקובעים איסור לפרסם "דבר על עניין פלילי התלוי ועומד בבית משפט במטרה להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו", והקובע עוד כי "ראייה מראש את ההשפעה האמורה כאפשרות קרובה לודאי כמוה כמטרה להשפיע". על כן, הוציא בית המשפט המחוזי מלפניו צו מניעה קבוע האוסר על שידור התוכנית.
חברי הנשיא עמד בחוות דעתו על הקושיות המשפטיות המתעוררות נוכח החלטתו זו של בית משפט קמא ובהן השאלה האם העבירה הפלילית הקבועה בסעיף 71(א) לחוק בתי המשפט או עבירה פלילית בכלל, יכולה להוות עילה להוצאת צו מניעה האוסר פרסום? האם יש לנאשם מעמד משפטי לבקש צו מניעה שכזה, והאם ההליך המתאים לכך הוא הליך אזרחי דוגמת המרצת הפתיחה שבה נקט המשיב 1? שאלות נכבדות אלה טרם נתלבנו עד כה בפסיקה הישראלית [...] ונוכח הפגמים הדיוניים הרבים שנפלו בהליך דנן, אין צורך להכריע בהן בערעור זה וניתן להותירן בצריך עיון.
2. על כל פנים, אף אם נניח כי לבקשת נאשם ניתן – תוך היסמכות על ס' 71 לחוק בתי המשפט – לאסור בצו מניעה פרסום לשם מניעת השפעה על הליך פלילי התלוי ועומד, אין זה ברור כלל שיסודות עבירת הסוביודיצה הם המבחן המשפטי הקונקלוסיבי לעניין זה. מניעת פרסום פוגעת בזכות החוקתית לחופש הביטוי שהיא נשמת אפו של כל משטר דמוקרטי. לכן עליה לעמוד במבחנים החוקתיים שנקבעו להגבלת חופש הביטוי ועיקרם – קיומה של ודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס מוגן [...]. לעניין האיזון שבין חופש הביטוי לפגיעה בתקינות ההליך הפלילי נקבע בעבר, בהקשר שונה במעט, כי יש הצדקה לפגיעה בחופש הביטוי על דרך של מניעה מוקדמת רק בהתקיים "וודאות קרובה לפגיעה ממשית בתקינות ההליך הפלילי" (ע"פ 6578/12 מדינת ישראל נ' רשת-נגה בע"מ (6.9.2012)). עוד נפסק בעבר כי קיומה של נורמה פלילית בת-עונש על פרסום דבר, אפילו התקיימו יסודותיה, היא לבדה אינה מצדיקה את הגבלת חירותו של אדם, מראש, מלפרסמו. הגבלה כזו יש לה מקום רק בהתקיים ודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס מוגן.
[...]
3. הנה כי כן, בחינת פרסומו של ביטוי על-פי המבחנים החוקתיים הנוגעים לפגיעה בחופש הביטוי לא מובילה בהכרח למסקנה הזהה לבחינתו על-פי יסודות עבירת הסוביודיצה. קיימים אמנם קווי דמיון בין השניים, אך קיימים ביניהם גם הבדלים ונסיבות המקרה שלפנינו מדגימות את אחד ההבדלים הפוטנציאליים בין שני סוגי מבחנים אלה. במקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי כי קיימת אפשרות קרובה לודאי לכך ששידור התוכנית ישפיע "על מהלך המשפט או על תוצאותיו", מתוך הנחה שראיונות עם עדי תביעה המשודרים בתוכנית שהיא תוכנית פופולארית, גורמים להשפעה כזו. לכן מצא כי מתקיימים יסודות העבירה. ואולם, בית המשפט המחוזי לא בחן את מידת ההשפעה הצפויה כתוצאה משידור התוכנית, ונראה כי סבר שלצורך קיום יסודותיה של העבירה הפלילית די בך שיהא בפרסום כדי להשפיע על מהלך ההליך הפלילי או תוצאותיו. נוסחת האיזון החוקתית לעומת זאת קובעת בהקשר זה כי פגיעה בזכות החוקתית לחופש ביטוי בדרך של מניעת הפרסום מראש, תתאפשר רק אם עלולה להתקיים בהסתברות קרובה לודאי פגיעה ממשית באינטרס מוגן ובענייננו – תקינות ההליך הפלילי (ראם שגב "סוב-יודיצה" הגבלת ביטויים לשם הגנה על תקינותם ותדמיתם של הליכים שיפוטיים 12-9 (2001)).
האם ניתן לומר כי שידור התוכנית במקרה דנן מקים הסתברות קרובה לודאי כי פגיעה ממשית כזו אכן תתרחש? מן החומר שהוצג בפני בית המשפט קמא ובפנינו עולה כי ערב ההקרנה המיועדת של התוכנית כבר נעשו לא מעט פרסומים אחרים הנוגעים להליך הפלילי ובהם גם ראיון עם עדת התביעה המרכזית ששודר בחדשות ערוץ 2 בטלוויזיה. נראה על כן כי על מנת שבית המשפט ישתכנע שהפרסום הנוסף יגרום בהסתברות קרובה לודאי פגיעה ממשית בהליך הפלילי, היה על המשיב להראות כי גם בהינתן מה שכבר פורסם עד אותה עת יש לתוכנית עדיין – בהסתברות קרובה לודאי – פוטנציאל להשפיע השפעה משמעותית על ההליך הפלילי ולפגוע פגיעה ממשית בו וכזאת לא עלה בידו להראות. אני סבורה כי לאחר שעדים שונים ובהם, כאמור, העדה המרכזית וכן בני משפחתו של הנאשם, כבר התראיינו לאמצעי התקשורת השונים, תמלילי חקירה ועימות משטרתי פורסמו בעיתונות, וקציני משטרה הביעו בתקשורת עמדה ביחס לאשמתו של המשיב 1 (ראו פירוט בנספח ג לעיקרי הטיעון מטעם המשיב 1), אין זה מובן מאליו כלל שהתוכנית הבאה לאחר כל אלה היא זו שאכן תגרום לפגיעה ממשית בתקינות ההליך הפלילי, עד כי יש למנוע את שידורה. מכל מקום, נראה כי לא ניתן להניח מראש שההסתברות לכך היא קרובה לודאי. על כן, ומבלי לנקוט עמדה בשאלה אם המידע שהוגש לבית המשפט בנוגע לתוכנית הנדונה מאפשר לקבוע כבר עתה שהיא מפרה את האיסור הפלילי שבסעיף 71 לחוק בתי המשפט, ספק רב בעיניי אם קמה במקרה דנן הצדקה למניעה מראש של שידור התוכנית. עוד ראיתי לציין כי ככל שהאינטרס המוגן המצדיק פגיעה בזכות החוקתית לחופש הביטוי הוא אותו האינטרס שלהגשמתו נועדה הנורמה הפלילית האוסרת את הפרסום, יתכן כי מן הראוי לבחון האם איסור כזה והטלת אחריות פלילית בגינו יש להם מקום, כאשר אין מתקיימים המבחנים החוקתיים המחמירים המצדיקים פגיעה בחופש הביטוי לכתחילה.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא א' גרוניס.
ניתן היום, א' באייר התשע"ג (11.4.2013).