עיקרי הפסיקה

ערעור פלילי מס' 696/81

אורלי אזולאי
נגד
מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים
[15.3.83, 16.5.83]
לפני השופטים א' ברק, ד' לוין, א' גולדברג

המערערת, עיתונאית במקצועה, הורשעה בבית-משפט השלום בעבירה על סעיף 41 לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957; זאת בעקבות פרסום כתבה בעיתון, שהתייחסה לעבריין שהורשע בדינו וציפה למתן גזר הדין, ואשר נטען, כי היה בה כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו. ערעורה של המערערת לבית המשפט המחוזי נדחה, ומכאן ערעורה ברשות לבית המשפט העליון. הבעיות שנעורו לפני בית המשפט התייחסו לפירוש הנכון של סעיף 41 אגב הדגשת השאלה, אם יש בפרסום כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו, וליסוד הנפשי הנדרש - אם בכלל - לעניין היסוד העובדתי¬ נסיבתי, כי עסקינן במשפט "תלוי ועומד".

בית המשפט העליון פסק:
א.
(1) שניים הם האינטרסים הציבוריים, אשר במסגרתם פועל סעיף 41
לחוק בתי המשפט: חופש הביטוי וטוהר ההליך השיפוטי.
(2) חופש הביטוי וחופש הפרסום כוללים בחובם מסירת מידע על הנעשה בהליכים משפטיים, התלויים ועומדים בבית המשפט. תנאי לכך הוא פומביות ההליך השיפוטי ופרסומו, שכן בלא פומביות אין תחושת צדק.
(3) הצורך להבטיח את טוהר ההליך השיפוטי משמעו, שהדין יוכרע בבית המשפט ולא מחוצה לו, על-ידי שופטים החופשים מכל השפעה חיצונית, המכריעים את הדין על יסוד הראיות המוגשות לפניהם כדין ועל יסוד הטיעונים, שהצדדים משמיעים לפניהם.
(4) שני אינטרסים אלה, בקיצוניותם, אינם עולים בקנה אחד. בדרך כלל משטר דמוקרטי אינו מעניק לאינטרסים אלה הגנה מוחלטת אלא יחסית בלבד, באופן שקיומו של האחד מגביל את השני, וכוחו של האחד מרסן את השני. הבעיה, הניצבת במשטר דמוקרטי, היא במציאת איזון נאות בין שני האינטרסים הציבוריים.

ב.
(1) לכל שיטת משפט נקודת האיזון שלה. נקודת האיזון הישראלית קבועה בסעיף 41 לחוק. נקבע בו, כי פרסום ידיעה בתום-לב על דבר שנאמר או שאירע בישיבה פומבית של בית המשפט הוא מותר, גם אם יש בו כדי להשפיע על מהלכו ועל תוצאותיו של משפט זה או אחר. לעומת זאת, בכל הנוגע לפרסומים אחרים, נקבע, כי הם אסורים, אם יש בהם כדי להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו.
(2) נוסחה זו כנוסחאות איזון אחרות מחייבת את הרשות השופטת ליתן לה תוכן נורמאטיבי, כללי ומיוחד כאחד. התוכן הנורמאטיבי הכללי מחייב קביעתם של כללים ועקרונות, שעל¬פיהם ייעשה האיזון לפי אותה נוסחת איזון. במסגרת קביעתו של המחוקק, כפי שנתפרשה על-ידי בתי המשפט. תיעשה הקביעה המיוחדת והקונקרטית, אם במקרה ספציפי הופרה הוראת החוק אם לאו.
(3) בעשותו איזון זה, ישאף השופט למרב האוביקטיביות האפשרית. לא את רצונו שלו יגשים אלא את האיזון, שנראה לו כמשקף בצורה הראויה ביותר את המטרה התחיקתית. עליו להפעיל את שיקול-דעתו, על-פי מה שנראה לו, לפי מייטב הכרתו האובייקטיבית, כמשקף את צורכי החברה. השאלה אינה מה השופט רוצה אלא מה החברה צריכה. לשם כך על השופט לקבוע "סולם עדיפויות", על-פיו ישוקללו האינטרסים השונים. בקביעת השקלול האמור אין לו לשופט אלא ניסיונו השיפוטי, תלמודו וחכמת החיים שלו.

ג.
(1) נוסחתו של המחוקק בסעיף 41 לחוק בתי המשפט, האוסרת פרסום שיש בו "כי להשפיע" על מהלך המשפט או על תוצאותיו, היא כללית, ומשמעה, שהפרסום אסור, אם הוא מכיל "כמות מספקת" של השפעה על המשפט.
(2) הרשות השופטת היא אשר צריכה לקבוע את העקרונות והמבחנים, שעל-פיהם יקבע, אם יש בפרסום "כמות מספקת" של השפעה, וזאת על יסוד האיזון האמור בין חופש הביטוי לבין טוהר ההליך.
(3) נקודת האיזון בארץ נקבעת על-פי מבחן האפשרות הסבירה של השפעה אסורה.
(4) אפשרות סבירה להשפעה על הליך השיפוטי קיימת גם במקום שהמשפט מתנהל על-ידי שופט מקצועי.
(5) סעיף 41לחוק בתי המשפט אינו עוסק בשופט בלבד. עניינו בפרסום שיש בו כדי להשפיע על מהלך המשפט או על תוצאותיו. השפעה זו יכול שתהא על בעלי הדין ויכול שתהא על עדים. דומה שדווקא השופט הוא החוליה החזקה ביותר בשרשרת זו, ואילו העדים הם החוליה החלשה שבה.

ד.
(1) אפילו נעדר כל יסוד נפשי בלשונה של עבירה פלילית, ההנחה היא, כי חייבת להתקיים מחשבה פלילית, אלא אם כן המטרה התחיקתית מחייבת גישה שונה.
(2) מן הראוי להמשיך ולקבוע, כי במקום שאין נדרשת מחשבה פלילית, יש להניח, כי נדרש יסוד נפשי של רשלנות, אלא אם כן המטרה התחיקתית מחייבת מסקנה שונה.
(3) האיזון הראוי בין האינטרסים השונים, המונחים ביסוד המטרה התחיקתית של סעיף 41 לחוק, מחייבת שלילתה של המודעות בפועל מזה ושל האחריות המוחלטת מזה לעניין היסוד העובדתי של היות משפט "תלוי ועומד", ומעמיד את האחריות הפלילית על-ידי סעיף זה על דרישות היסוד הנפשי של רשלנות.

ה.
(1) אף שאלת נטל ההוכחה צריכה למצוא פתרונה במטרה התחיקתית עצמה. ההנחה צריכה להיות תמיד, שהנטל מוטל על התביעה, אך ניתן לסטות מכלל זה, במקום שלשון ההוראה החקוקה אינה כוללת כל התייחסות ליסוד הנפשי, והמטרה החקיקתית מחייבת זאת.
(2) מבחינת עקרונות היסוד של האחריות הפלילית, במקום שנוסח העבירה אינו כולל כל התיחסות ליסוד נפשי, רצוי הרבה יותר לקבוע, כי לשם אחריות דרושה מחשבה פלילית תוך העברת הנטל על הנאשם, מאשר לקבוע, כי ניתן לוותר כליל על המחשבה הפלילית.
(3) בתחום זה של נטל ההוכחה ניתן להבחין אף בין נטל הבאת הראיות לבין נטל השכנוע, תוך העברתו של הראשון, במקרים ראויים, על שכם הנאשם, והשארתו של השני על שכם התביעה.

ו.
(1) בעבירה נתונה, עשויים להידרש מצבים נפשיים שונים ליסודותיה העובדתיים השונים. עשוי אף שלמספר יסודות עובדתיים יידרש מצב זה או אחר, ואילו ליסודות עובדתיים אחרים לא יידרש כל יסוד נפשי.
(2) במקום שעל-פי פירושו הנכון של החוק נדרש יסוד נפשי של רשלנות, יש מקום להטיל אחריות פלילית, אם ליסוד העובדתי נתלווה מצב נפשי של מחשבה פלילית. במקום שקיימת מודעות, קיימת אחריות, גם אם אדם סביר לא היה מודע.

ערעור ברשות על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא ב' כהן והשופטים מ' אילן, י' בן-שלמה) מיום 16.3.81בע"פ 629/80 בו נדחה ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (השופט ד' בר¬אופיר) מיום 20.3.80בת"פ 5108/79. הערעור נדחה.

מ' מוזר - בשם המערערת;
ע' חסון, סגן בכיר א לפרקליט מחוז ירושלים - בשם המשיבה.

מתוך פסק הדין

העובדות:
1. המערערת היא עיתונאית, היא התעניינה בשיקום אסירים, ונציב שירות בתי הסוהר הפנה אותה לשלמה ניר, עבריין שהורשע בדינו וציפה לגזר הדין. המערערת ראיינה את ניר והכינה כתבה עליו, על קורות חייו ועל כישלונות שיקומו. הכתבה פורסמה ביום 10.3.78 בעיתון "ידיעות אחרונות", ויומיים לאחר מכן נגזר דינו של ניר. בשל פרסום זה הועמדה המערערת לדין בגין "פרסומים מיוחדים", עבירה על-פי סעיף 41 לחוק בתי המשפט (להלן - החוק). בית-משפט השלום (כבוד השופט ד' בר-אופיר) קבע, כי המערערת היא שכתבה את הכתבה, ובהתנהגותה גרמה לפרסומה של הכתבה. "מחבר הכתבה שמביא אותה לבית הדפוס ומניח אותה על שולחן העורך, גם הוא בחזקת מפרסם". עיקר פסק-דינה של הערכאה הראשונה הוקדש לשאלה, אם יש בפרסום הכתבה "כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו". בית המשפט ניתח את הכתבה והגיע למסקנה, כי אכן יש בכתבה כדי להשפיע על תוצאות המשפט. על יסוד זה הורשעה המערערת, והוטל עליה קנס של אלף לירות או עשרה ימי מאסר תמורתן. בגזר-דינו ציין בית-משפט השלום, כי "הנאשמת עברה את העבירה מבלי משים, בתום לב".

2. על פסק-דינה של הערכאה הראשונה הוגש ערעור לפני בית המשפט המחוזי (כבוד הנשיא ב' כהן והשופטים מ' אילן וי' בן-שלמה). בא-כוח המערערת טען, כי המערערת לא פרסמה את הכתבה, כי בעת פרסומה לא הייתה מודעת לכך שהכתבה תפורסם בטרם ייגזר דינו של ניר, וכי אין בכתבה כל דבר, שיש בו כדי להשפיע על תוצאות המשפט. בדברי תשובתה ציינה באת-כוח המדינה, כי מכוח דיני השותפות יש לראות במערערת כמי שפרסמה את הכתבה. אשר לתום-לבה של המערערת, נטען, כי אין לייחס לה כל תום-לב, שכן היא ידעה יפה, כי טרם נגזר דינו של ניר, והיא לא עשתה דבר כדי לבדוק בטרם פרסום אם גזר הדין כבר ניתן. כן נטען, כי יש בפרסום כדי להשפיע על תוצאות המשפט. כבוד הנשיא פסק, כי משפורסמה הכתבה בעיתון, יש לראות במערערת כאחראית על-פי הוראותיו של סעיף 26לחוק העונשין, תשל"ז-1977. אשר לתום לבה של המערערת נפסק, כי היא ידעה, שהמשפט תלוי ועומד וכי גזר הדין טרם ניתן. דבריה, כי האמינה שבעת הפרסום גזר הדין כבר ניתן, לא ייאמנו, שכן יש להניח, כי המערערת הייתה מבקשת לכלול את גזר הדין כחלק מכתבתה. אשר לתוכן הכתבה נפסק, כי יש בו כדי להשפיע על תוצאות המשפט. שני השופטים האחרים הצטרפו לחוות-דעתו של הנשיא, והערעור נדחה.

3. על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי הוגש, לאחר נטילת רשות כדין, הערעור שלפנינו. בא-כוח המערערת, עורך הדין מוזר, לא חזר לפנינו על הטענה בדבר אי-פרסום הכתבה על-ידי המערערת. לעומת זאת, טען לפנינו, כי אין בכתבה כדי להשפיע על גזר הדין, שכן זה ניתן על-ידי שופט מקצועי, שבוודאי לא היה מושפע מתוכן הכתבה. כמו כן טען מר מוזר, כי המערערת פעלה ללא כוונה פלילית ומתוך תום-לב. לטענתו, הכתבה נכתבה שבועיים לאחר הריאיון עם ניר ופורסמה שבוע לאחר מכן. בכתבה עצמה ציין ניר, כי "בעוד כמה ימים יהיה גזר-דין". בנסיבות אלה, אך טבעי הוא, כי המערערת חשבה, שבעת פרסום הכתבה משפטו של ניר כבר יסתיים. משלא הייתה מודעת המערערת לכך, כי בעת פרסום הכתבה המשפט עדיין תלוי ועומד, אין להטיל עליה אחריות פלילית. קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי אין להאמין למערערת, כי לא ידעה על דבר היות המשפט תלוי ועומד, אינה יכולה להתקבל, שכן יש בה התערבות פסולה במימצא עובדתי, שנקבע על-ידי הערכאה הראשונה. בדברי תשובתו ציין מר חסון, שטען למדינה, כי על-פי תוכנה יש בכתבה כדי להשפיע על גזר-דינו של ניר. אשר ליסוד הנפשי נטען, כי אינה נדרשת כלל מודעות מצדה של המערערת, כי המשפט עדיין תלוי ועומד, ודי בכך שהיה באפשרותה של המערערת לדעת ולברר, אם המשפט תלוי ועומד אם לאו. אפשרות כזו עמדה למערערת ולא נוצלה על-ידיה. זאת ועוד, לדעתו של מר חסון, יש לייחס למערערת עצימת עיניים וקבלת הסיכון.

הדין

4. סעיף 41 לחוק קובע:
"(א) לא יפרסם אדם דבר על ענין התלוי ועומד בבית משפט, אם יש
בפרסום כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו; ואולם אין איסור זה חל על פרסום ידיעה בתום לב על דבר שנאמר או שאירע בישיבה פומבית של בית המשפט.
(ב) העובר על הוראות סעיף זה, דינו - מאסר שנה אחת או קנס אלפיים לירות".

הוראה זו קובעת עבירה פלילית בכל הנוגע לפרסום דבר על עניין תלוי ועומד בבית המשפט. היא עוסקת איפוא בסוגיה של sub judice.

[...]

הערעור שלפנינו מעורר שתי שאלות, הקשורות במשמעותו של סעיף 41לחוק: האחת, היש בכתבה שלפנינו "כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו"? שאלה זו נוגעת ליסוד העובדתי של העבירה, והריהי קשורה בפירוש לשון החוק; השנייה, האם תום-לבה של המערערת, באשר להיות העניין עדיין "תלוי ועומד", יש בו כדי לשחררה מאחריות פלילית? שאלה זו נוגעת ליסוד הנפשי של העבירה, והריהי קשורה במשמעות שיש ליתן לאיסור הפלילי שבסעיף 41 לחוק. לשם מתן תשובה לשתי השאלות גם יחד מן הראוי הוא לעמוד על המטרה החקיקתית, העומדת ביסודו של סעיף 41לחוק, שכן לאור מטרה זו נוכל לפרש את הוראות החוק, ונוכל ליתן להן את משמעותן הנכונה.

[...]

16. על רקע עקרונות אלה נוכל לבחון את כתבתה של המערערת ואת סבירות האפשרות של השפעתה. בכתבה מתארת המערערת את תלאותיו של ניר. חלק מהכתבה מביא ציטוטים מדבריו של ניר על עצמו, וחלקה האחר דברי הערכה, שעניינם שיקומו של אסיר זה ושל האסירים בכלל. הכתבה כולה מהווה נאום סניגוריה מובהק באשר לעונשו של ניר, ובמרכזו הרעיון, כי את ניר יש לשקם ולא לאסור. הכתבה יוצרת אהדה ברורה לניר, וזאת בלא שחומר הראיות הוצג בבית המשפט, ובלא שניתן לחקור את מציגו בחקירת שתי וערב. אין לי כל ספק, כי כתבה זו יוצרת אפשרות סבירה של השפעה על גזירת דינו של ניר. אין לנו עניין באפשרות רחוקה להשפעה מיזערית. כשם שנאום סניגוריה ראוי של נאשם או של בא-כוחו יש בו כדי להשפיע על השופט, וזו מטרתו, כך גם דברי הכתבה. הכתבה מפרה את האיזון הראוי בין חופש הביטוי מזה לבין שמירה על טוהר הדיון המשפטי מזה. יש בה כדי להביא מידע בעל אפשרות סבירה של השפעה לידיעת השופט שלא בדרך הקבועה בחוק. מטעמים אלה סבור אני, כי כדין נפסק בבית-משפט השלום ובבית המשפט המחוזי, כי יש בכתבה "כדי להשפיע על מהלך המשפט או תוצאותיו".

[...]

28. הגעתי איפוא למסקנה, כי על-פי פירושו הנכון של סעיף 41 לחוק, בכל הנוגע ליסוד העובדתי שהמשפט "תלוי ועומד", נדרש יסוד נפשי של "רשלנות". נמצא כי ניתן להטיל אחריות פלילית על מפרסם, רק אם הוא מודע לכך שמשפט תלוי ועומד, או אם חוסר מודעותו נובע מרשלנותו, דהיינו, שהוא אינו מודע לכך שמשפט תלוי ועומד, בנסיבות שבהן כל מפרסם סביר היה צריך להיות מודע לכך. על-כן תוטל אחריות על מפרסם, שאינו מודע אך שאילו נקט אמצעי בדיקה ובחינה וגילוי סבירים היה מודע לקיומו של משפט תלוי ועומד. המבחן הקובע הוא מבחן אובייקטיבי. על-כן, אם המפרסם אינו מודע לקיומו של משפט "תלוי ועומד", ומפרסם סביר לא היה אף הוא מודע לכך, אין מקום להטיל אחריות פלילית. כפי שראינו, מסקנה זו מעוגנת במטרה החקיקתית, אותה ביקש סעיף 41 לחוק להגשים. אין היא נובעת משלילתה של תורת האחריות המוחלטת, אלא נובעת היא מהמשמעות, שיש ליתן לסעיף 41 לחוק על-פי מגמתו החקיקתית.

29. משהגעתי לקביעתה של התשתית הנורמאטיבית, הגיעה השעה להפעילה על התשתית העובדתית. לצערי, מעטה היא תשתית עובדתית זו. הערכאה הראשונה גרסה, כנראה, שאין נדרש כל יסוד נפשי, ולא קבעה כל מימצא בעניין זה בהכרעת הדין. כל שנקבע לעניין זה הוא בגזר הדין, ואף קביעה זו היא לאקונית. אך דומה, כי מהמעט שקבעה הערכאה הראשונה ¬ובקביעותיה אין אני רואה מקום להתערב - מתקבלת תמונה עובדתית זו. מתוך הכתבה עצמה עולה, כי "בעוד כמה ימים יהיה גזר-דין". בעדותה בבית המשפט העידה המערערת, כי נפגשה עם ניר "כמה שבועות לפני שהכתבה פורסמה ב"ידיעות אחרונות". התייחסתי לפרסום כאילו פסק-הדין כבר ניתן. ידעתי מתי הכתבה תפורסם ובשלב זה נגמרה עבודתי". על יסוד עדות זו קבעה הערכאה הראשונה בגזר-דינה, כי: "התרשמתי כי הנאשמת עברה את העבירה מבלי משים, בתום לב..... לא הוכח שהיתה לה כוונה כלשהי להשפיע על דיון משפטי מסויים זה".

נראה לי, כי ממערכת ראיות זו מתבקשות שתי מסקנות: ראשית, כי המערערת לא הייתה מודעת, בעת פרסום הכתבה, כי אותה עת עדיין תלוי ועומד משפטו הפלילי של ניר. היא הניחה, בתום-לבה, כי כאשר הכתבה תפורסם, משפטו של ניר כבר יסתיים. בעניין זה איני מוכן לקבוע - כפי שקבע הנשיא ב' כהן (ראה פיסקה 2 לעיל) - כי המערערת הייתה מודעת לכך שהמשפט טרם סתיים. כאמור, מימצאיה העובדתיים של הערכאה הראשונה שונים הם, ואיני מוכן להתערב בהם. כן אין בסיס ראייתי לטענתו של מר חסון לפנינו, כי המערערת עצמה את עיניה מראות. שנית, כי המערערת לא נקטה כל אמצעי כדי להבטיח את פרסומה של הכתבה רק לאחר מתן גזר הדין. היא ידעה שהמשפט עדיין תלוי ועומד בעת כתיבת הכתבה. היה עליה להניח, כי הוא עשוי להידחות. בנסיבות אלה, היה עליה לנקוט אמצעים מתאימים כדי להבטיח, כי הכתבה לא תפורסם, בטרם ייעשו בדיקות מתאימות כדי להבטיח שגזר הדין כבר ניתן. זאת היא לא עשתה. בכך היא התרשלה. רשלנות זו היא המשכללת את אחריותה במקרה שלפנינו.

[...]

התוצאה היא, כי אנו דוחים את הערעור.

לקריאת פסק הדין המלא