בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ 5228/14

לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט א' שהם

העותר:
בצלם - מרכז המידע הישראלי לזכויות האדם בשטחים

נ ג ד

המשיבים:
1. רשות השידור
2. מנכ"ל רשות השידור
3. ועדת הערר מכוח סעיף 6 לתקנות רשות השידור
4. שר התקשורת

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה: ד' באב התשע"ד (31.7.14)
בשם העותר: עו"ד חגי קלעי; עו"ד גלעד ברנע
בשם המשיבים 3-1: עו"ד מוטי ארד; עו"ד מירב אליהו
בשם היועמ"ש: עו"ד שוש שמואלי

עיקרי הפסיקה

עתירה שמטרתה לבטל את החלטת רשות השידור האוסרת על שידור תשדיר פרסומת מטעם ארגון "בצלם", המונה רשימות חלקיות של שמות ילדים פלסטינים אשר נהרגו במסגרת מבצע "צוק איתן". המחלוקת, האם תשדיר זה, הוא פרסומת אסורה לפי כלל 7(2) לכללי רשות השידור (תשדירי פרסומת והודעות ברדיו), שעניינו – בין השאר – "תשדיר בעניין השנוי במחלוקת פוליטית או אידיאולוגית בציבור"?

בג"ץ (מפי השופט א' רובינשטיין בהסכמת השופטים נ' הנדל וא' שהם) דחה את העתירה מהטעמים הבאים:

על פי הפסיקה יש מקום לצמצום מירבי של פעפוע נושאים פוליטיים אל עולם תשדירי הפרסומת נוכח הגישה שפרסומת בתשלום אינה במעגלי חופש הביטוי כשלעצמה. גם אם הפסיקה לא נעלה הרמטית את הדלת בפני תשדירי פרסומת שיש בהם מידע בעל אופי פוליטי שאין בו משום שכנוע, צומצמה גישה זו במידה רבה תוך שנקבע כי יש לפרש בצמצום את מבחן הרכיב הדומיננטי, כדי למנוע את חלחולו של השטף הפוליטי אל הפרסומת. בסופו של יום, עסקינן במבחן של "סבירות ושל שכל ישר" ואין צורך בקביעת מבחן חדש. הקביעה בעניין המטה להצלת העם והארץ די בה, וכל המצמצם הרי זה משובח.

במקרה דנא, גם לשיטה שאינה נועלת כליל את הדלת לתשדירי מידע להבדיל משכנוע פוליטי, התשדיר המבוקש בא בגדר "פרסומת אסורה" לפי כלל 7(2) לכללים, בהיותו "בענין השנוי במחלוקת פוליטית או אידיאולוגית בציבור". שכן קריאת רשימת הילדים ההרוגים נועדה למטרת שכנוע פוליטי ולא למידע גרידא. בהקשר זה מוסיף השופט הנדל, כי עיתוי הפרסום – זמן לחימה, מעצים לא רק את מטרת התשדיר אלא גם את משמעותו האובייקטיבית. לסיום הוער כי טוב יעשו הגורמים הרלבנטיים בכך שיקבעו נהלים ברורים בסוגיה זו.

מתוך פסק הדין

השופט א' רובינשטיין:

א. האם שידורו של תשדיר פרסומת מטעם ארגון "בצלם", המונה רשימות חלקיות של שמות ילדים פלסטינים אשר נהרגו במסגרת מבצע "צוק איתן", הוא פרסומת אסורה לפי כלל 7(2) לכללי רשות השידור (תשדירי פרסומת והודעות ברדיו), תשנ"ג-1993, שעניינו – בין השאר – "תשדיר בעניין השנוי במחלוקת פוליטית או אידיאולוגית בציבור..."? זו השאלה הניצבת לפתחנו בעתירה זו.

הרקע

ב. "בצלם" – מרכז המידע הישראלי לזכויות האדם בשטחים (להלן בצלם). פנה ביום 16.7.14 אל חברת שפ"מ-אפיקים בע"מ, שבאמצעותה מבצעת רשות השידור את הפרסומות בשידורי קול ישראל – בבקשה לאשר תשדיר מטעמו. הנה נוסח התשדיר:

"במהלך מבצע צוק איתן נהרגו הילדים: מוחמד מלכה, בן שנתיים; סיראג' אל-עאל, בת 8; באסם כוורע, בן 10; אמאל אל בטש, בת שנתיים; סאהר אבו נאמוס, בן 4. רשימה חלקית. בצלם".

בדומה, כללו תשדירים שנתבקשו רשימות נוספות של ילדים.

ג. ביום 17.7.14 נשלחה אל "בצלם" תשובתו של עו"ד תומר קרני, סגן היועצת המשפטית של רשות השידור, בה נאמר כי הוא סבור שהתשדיר פסול לשידור שכן הוא נופל לגדרי האיסור הקבוע בכלל 7(2) הנזכר. בהחלטת עו"ד קרני נאמר:

"אמנם התשדיר כולל עובדות (בהנחה שהפרטים נכונים), עם זאת, ברור שמדובר כאן בחלק מקמפיין פוליטי. הרי דיווח על שמות הרוגים מקומו במהדורות החדשות, שם הוא כפוף לכללים הידועים לגבי דיווח וסיקור עיתונאי, ולא במסגרת הודעה הממומנת על ידי צד שלישי. ברור גם, שמטרת התשדיר אינה רק דיווח עיתונאי, אלא העברת מסר פוליטי מסוים. מצב המלחמה יש בו כדי להדגיש עוד את הדברים. לאור האמור, אני סבור שהתשדיר נופל בגדר האיסור לפי סעיף 7(2) לכללי הפרסומות, תשדיר השנוי במחלוקת פוליטית או אידיאולוגית".

ד. בעקבות החלטה זו פנה "בצלם" ביום 17.7.14 בערר לפי כלל 6 לכללי רשות השידור. יצוין, כי פרוצדורלית – לפי כללים 5-3 – המחליט הוא המנהל הכללי והערר מוגש לועדת ערר (כלל 6). בערר נטען, כי אכן ראוי היה ששמות ההרוגים יפורסמו במסגרת מהדורות החדשות, אולם גופי התקשורת השונים בישראל וביניהם קול ישראל "מקפידים באופן גורף ובלתי סביר שלא לציין הרוגים פלסטינים בשמותיהם", ולפיכך נדרש "בצלם" לרכישת תשדירי פרסומת בתשלום "על מנת להשמיע לציבור עובדות אלו".

ה. תחת דיון בערר דחה ביום 22.7.14 מר יוני בן מנחם, מנכ"ל רשות השידור, במכתב שכותרתו "ערר על מניעת שידור בקול ישראל ופסילה שלא כדין של שידור שמות ילדים פלסטינים הרוגים" את הערר, בסמכות בלתי ברורה (אלא אם כן רואים זאת כעיון חוזר בהחלטת עו"ד קרני) בנימוק, כי "על אף שהפרסומת כוללת עובדות, הקשר הדברים שנוי במחלוקת פוליטית ולכן לדעתי לא ניתן לשדר את הפרסומת המבוקשת". צוין כי ההחלטה מבוססת על סעיף 7(2), וכי ל"בצלם" הזכות לערור על ההחלטה לועדת הערר שבראשות ד"ר אמיר גילת יו"ר הועד המנהל של הרשות. עוד באותו יום הוגש ערר נוסף.

ו. ביום 23.7.14 ערכה ועדת הערר דיון טלפוני דחוף בהשתתפות חברי הועדה: היו"ר אמיר גילת, גאולה אבידן ויעקב בורובסקי ועמם מנכ"ל רשות השידור ועו"ד קרני; הוחלט לדחות את הערר, תוך שנקבע כי לא נפל פגם בהחלטת המנכ"ל, וזאת מן הנימוקים הבאים: עסקינן בתשדיר פוליטי שנועד לעקוף את מהדורות החדשות; הקראת השמות הניטרלית לכאורה נצבעת באור פוליטי בשל היות "בצלם" פוליטי באופיו; קיימת סבירות גבוהה כי התשדיר יעורר מחלוקת פוליטית בעת מלחמה; התשדיר תומך במשתמע בעמדת ארגון החמאס כי ישראל אחראית למותם של אזרחים ברצועת עזה; העדר אזכור הנפגעים מהצד הישראלי, כמו גם האמירה "רשימה חלקית", מצביע על חוסר-אובייקטיביות ולחלופין על מחאה פוליטית; שידור התשדיר יהוה פתח לדרישות מצד גורמים נוספים לשימוש בפלטפורמה של שידורי הפרסומת; אין מקום לשימוש בפרסומת לשם יצירת מעקף למהדורות החדשות.

נוכח החלטת ועדת הערר, פנה "בצלם" ביום 28.7.14 בעתירה הנוכחית, שמשאלתה לבטל את החלטת רשות השידור האוסרת על שידור התשדיר.

[...]

הכרעה

יז. נפתח ונאמר כי באנו לכלל דעה שאין להיעתר לעתירה, שכן התשדיר המבוקש – לו האזנו בתשומת לב – בא בגדר "פרסומת אסורה" לפי כלל 7(2) לכללים, בהיותו "בענין השנוי במחלוקת פוליטית או אידיאולוגית בציבור".

על פי הפסיקה כפי שיפורט בתמצית להלן, יש מקום לצמצום מירבי של פעפוע נושאים פוליטיים אל עולם תשדירי הפרסומת, שהם כלי מסחרי ונועד למטרות מסחריות, קרי, סיוע כלכלי לתקציב רשות השידור; בית משפט זה כבר נדרש לכך בעבר, והמגמה העולה מן הפסיקה מפרידה ככל הניתן בין פרסומת מסחרית לפרסומת לעניינים פוליטיים, שמטבעם – זה אופי הפוליטיקה – הם שנויים במחלוקת; וגם אם מציגים בהם פן הנראה תמים ועובדתי בלבד, גלום בו ככלל מסר, והמסר הוא רוחו של התשדיר, רוצה לומר, אל כתבו של התשדיר יש לצרף את רוחו, כדי להבין אם שנוי הוא במחלוקת אם לאו.

אכן, גם אם הפסיקה לא נעלה הרמטית את הדלת בפני תשדירי פרסומת שיש בהם מידע בעל אופי פוליטי שאין בו משום שכנוע, צומצמה גישה זו במידה רבה, עד כי אם יש חרך בדלת הוא צר עד מאוד; כפי שיפורט, רצף הפסיקה מצביע על מגמת צמצום, ולטעמנו היא מגמה ראויה עד מאוד, מכל בחינה.

יתר על כן גם לשיטה שאינה נועלת כליל את הדלת לתשדירי מידע להבדיל משכנוע פוליטי, התשדיר בו עסקינן הוא – כפשוטו – ככל שמאזינים ומשקיפים אליו במהות ובמסר שעולה ממנו, ולא במלותיו "היבשות" בלבד, בודאי שנוי במחלוקת, בהיותו על פניו מכוון שכנוע, ועל כן נכנס לגדרי כלל 7(2). לטעמנו אין צורך במבחן חדש; הפרשנות להלכת חינוך לשלום שנקבעה בפסק הדין בענין המטה להגנת העם והארץ, אשר ניתן ב-2009 אגב, (בהקשר של "תשדיר מימין", אל מול "התשדיר משמאל" דהאידנא) היא המלה האחרונה עד כה בפסיקה בתחום זה, שאגב – אינה זוכה להתיחסות בתגובת העותר למעט אזכור שניתן שם אישור לתשדיר עובדתי מסוים – ודי בה לענייננו. גם איננו סוברים כי הלכת גוש שלום שייכת לחביון ההיסטוריה לאחר שבאו פסקי הדין בעניין חינוך לשלום והמפקד הלאומי, ולכך נשוב בהמשך. פרסומת אינה חלק משוק הדעות, שמקומו שמור בשידורים עצמם, והגבול בין מידע לשכנוע הוא "דק על דק עד אין נבדק" במרבית המקרים.

יח. זה המקום לומר בקול צלול, ראשית כי כבני אנוש אנו מצרים מאוד על מותם בעזה של חפים מפשע, לא כל שכן ילדים.

[...]

כ. למיטב ההתרשמות, גם ניתן ביטוי לא מועט כלל לסבל האוכלוסיה האזרחית ולנעשה בעזה – בתקשורת הישראלית לגווניה, באתרי האינטרנט וכנמסר גם ברשתות החברתיות גם אם יש הסבור, בגדרי חופש הדעות והביטוי, כי נחוץ כיסוי תקשורתי רחב יותר. אין איש מסתיר את ההריסות ומותם של אזרחים; פירוט מספרי ההרוגים ברצועת עזה, גם אם בלי שמותיהם בדרך כלל, מובא בתקשורת באופן שוטף, מפי גורמים רפואיים רשמיים בעזה, ככל שהתרשמותנו מגעת, ובית משפט זה בתוך עמו הוא יושב וגם הוא מאזין וצופה.

[...]

כז. ולענייננו שלנו, דעת לנבון נקל, כי קריאתה של רשימת הילדים ההרוגים, עם שנכמר עליהם הלב מאוד, היא למטרה פוליטית ולא למידע גרידא. מטרתה, שאין צורך בחכמת הנסתר כדי לעמוד עליה. היא להביא את הציבור לגרום לממשלה להפסיק את לחימת צה"ל בעזה, בשל האבידות לאוכלוסיה האזרחית שם ובמיוחד ילדים. הניתן לומר כי דבר זה – קרי, המשך הלחימה – אינו שנוי במחלוקת פוליטית?

גם במבחן הרכיב הדומיננטי, שכאמור יש לפרשו בצמצום, כדי למנוע את חלחולו של השטף הפוליטי אל הפרסומת – רכיב זה בענייננו, ובחינת פשיטא, הוא השכנוע הציבורי-פוליטי, והאמירה כאילו במידע גרידא עסקינן אינה יכולה להתקבל על הדעת, בכל הכבוד. יפים לכאן דברי השופטת שטרסברג-כהן בעניין גוש שלום שהבאנו מעלה; ההקשר ברור כשמש בצהרי היום. נחזור ונאמר: עניינים פוליטיים מעין אלה, אין מקומם בפרסומת, על רשות השידור להתרחק מהם בהקשר התשדירים ת"ק פרסה על ת"ק פרסה. אין כאן איפוא צורך במבחן חדש, אלא הקביעה בעניין המטה להצלת העם והארץ די בה, וכל המצמצם הרי זה משובח. עובדות המקרה דנא מיושמות איפוא בבירור להלכה הקיימת. מקומו של הנושא שהעלה "בצלם" בשידורים הרגילים המציפים אותנו בעידן זה, ואין סיבה להניח כי קולות חולקים על הממשלה ודרכה לא יישמעו כראוי, והם אכן נשמעים.

[...]

ניתנה היום י"ז אב התשע"ד (13.8.14).

לקריאת פסק הדין המלא בגץ 5228/14 בצלם - מרכז המידע הישראלי לזכויות האדם בשטחים נ' רשות השידור