נסיון רכישת השליטה בערוץ 13 בידי פטריק דרהי וקבוצת המשקיעים הנוספים שגייס, מתרחש על רקע מצוקה פיננסית ממושכת של הערוץ ועל רקע דיווחים כי בעל השליטה הנוכחי, לן בלווטניק, המחזיק בערוץ מעל לעשור, אינו מתכוון להמשיך ולהזרים הון לפעילותו בהיקפים שבהם תמך בה בעבר.

לפי הפרסומים בעיתונות הכלכלית, בלווטניק הזרים לאורך השנים מאות מיליוני שקלים כדי להמשיך להפעיל את הערוץ, אך כעת מתנהל מו"מ להעברת השליטה לגורם אחר, תוך הדגשה כי הזרמות ההון הנדרשות להפעלת הערוץ אינן יכולות להימשך לאורך זמן, אם בכלל, ועתידות להיפסק בטווח הזמן המיידי.

מציאות עובדתית זו מציבה את ערוץ 13 במצב שבו המשך פעילותו תלוי במציאת בעלים חדשים או במודל מימון והכנסות אחר. דרהי, גם אם יחזיק בנתח קטן מהמניות, יהיה לכן המממן העיקרי והגורם בעל ההשפעה הגדולה ביותר דה-פקטו, על מהלכי החברה. לכן, מאחר שיש לו אחזקות נוספות, וצולבות, בתחום התקשורת, העסקה תדרוש את אישור רשות התחרות.

לנוכח קשיי ההגבלים העסקיים שבעסקה, והמציאות הכלכלית של הערוץ, הרי שבמסגרת בחינת העסקה על-ידי רשות התחרות יתכן שהוא יעלה, במפורש או במשתמע, את הטיעון שלפיו מדובר ב"פירמה כושלת" לצורך הצדקת העסקה.

טיעון כזה יעלה שאלות מורכבות בדיני התחרות, ובהן התנאים להחלת דוקטרינת הפירמה הכושלת והמשמעות שיש לייחס להחלטת בעל שליטה להפסיק להזרים הון לחברה מפסידה.

דוקטרינת הפירמה הכושלת, שהתפתחה בארה"ב ואומצה גם בישראל ובפרקטיקה של רשות התחרות, מאפשרת במקרים חריגים לאשר עסקה הפוגעת בתחרות, כאשר החברה הנרכשת מצויה במצב של קריסה כלכלית בלתי נמנעת.

ההצדקה לכך היא כי גם בהיעדר העסקה, צפויה החברה לצאת מן השוק, כך שהמיזוג אינו מחמיר את מצב התחרות אלא משקף תוצאה שהייתה מתרחשת ממילא. עם זאת, מדובר בחריג צר, אשר יושם בזהירות רבה הן בפסיקה והן בפרקטיקה של עבודת הרשות.

בישראל ובהתאם לגילוי הדעת של הממונה על התחרות, מקובל לבחון שלושה תנאים מצטברים לצורך החלת הדוקטרינה. ראשית, על החברה הנרכשת להימצא במצב של כשל כלכלי ממשי עד כדי קריסה צפויה. שנית, על הצדדים להראות כי אין רוכש חלופי שהשלכות רכישתו על התחרות פחותות. שלישית, יש להוכיח כי יציאת החברה מן השוק ללא המיזוג צפויה להיות בעלת השפעה שוות ערך או אף חמורה יותר על התחרות לעומת אישור העסקה.

תנאים אלה מבטאים את הרציונל המרכזי של הדוקטרינה: ההכרה בפירמה כושלת אינה מבוססת על מצבה הכלכלי של החברה בלבד, אלא על השוואה בין שני מצבים – זה שיתרחש עם אישור המיזוג לעומת זה של קריסת החברה.

בהקשר של ערוץ 13 מתעורר קושי כבר בשלב הראשון של הבחינה. הקושי הזה מתעורר לא בפעם הראשונה והצבענו עליו גם אגב עסקת המיזוג בין רשת לערוץ 10 ב-2019.

העובדה שחברה סובלת מהפסדים מתמשכים אינה מספיקה כשלעצמה לצורך הכרה בה כפירמה כושלת. שוק הטלוויזיה המסחרית בישראל, בדומה לשווקים רבים בעולם, מתמודד בשנים האחרונות עם שינויים מבניים עמוקים: מעבר של תקציבי פרסום לפלטפורמות דיגיטליות, ירידה בצפייה הליניארית והתחזקות שירותי סטרימינג, צפיה נדחית ומוזמנת, עליית הרשתות החברתיות ושינוי דפוסי הצפיה וטעמי הצופים.

קשיים אלה משפיעים על כלל השחקנים בענף ואינם מצביעים בהכרח על קריסה בלתי נמנעת של גוף שידור מסוים.

הדיון שהתנהל בעבר סביב מיזוג רשת וערוץ 10 ממחיש היטב את ההבחנה החשובה בין חברה המצויה בקשיים עסקיים לבין פירמה כושלת במובן התחרותי.

במסגרת אותו הליך הודגש כי אין די בכך שפעילותה של חברה הפסדית או שבעלי מניותיה אינם מעוניינים עוד להמשיך להשקיע בה. לצורך החלת הדוקטרינה יש להראות כי החברה עומדת בפני יציאה בלתי נמנעת מן השוק, וכי אין חלופות ריאליות להמשך פעילותה.

מכאן נובע גם הקושי המרכזי בטיעון הנוגע לעסקה הנוכחית: שאלת הזרמת ההון מצד בעל השליטה. כאשר לבעלי המניות קיימת יכולת להמשיך לממן את פעילות החברה, אין לראות בה פירמה כושלת רק משום שבעליה בוחרים שלא להמשיך ולהזרים הון.

דוקטרינת הפירמה הכושלת נועדה להתמודד עם מצב של כשל שוק אמיתי: מצב שבו החברה אינה יכולה להמשיך לפעול. לא עם מצב שבו בעלי השליטה מחליטים להפסיק את התמיכה הפיננסית בפעילות. ההבחנה בין שני המצבים חשובה במיוחד, שכן אחרת עלולים בעלי שליטה ליצור באופן מלאכותי מצב של מצוקה פיננסית, ולאחר מכן להסתמך עליו כדי להצדיק עסקה הפוגעת בתחרות.

גם התנאי השני של הדוקטרינה, היעדר רוכש חלופי, מעורר שאלות בהקשר הנוכחי. לצורך החלת החריג יש להראות כי נעשה ניסיון ממשי למצוא גורם אחר שירכוש את פעילות החברה בתנאים שפגיעתם בתחרות פחותה. דרישה זו משקפת את העיקרון כי רק כאשר כל החלופות האחרות מוצו ניתן לשקול אישור של עסקה הפוגעת במבנה התחרותי של השוק.

מהפרסומים ומנתונים שהוצגו לרשות התחרות ולרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, עולה כי קיימת קבוצת משקיעים אחרת, שמבחינה פיננסית הצעתה כנראה עדיפה, ושהחזקותיה בתקשורת פחותות יותר ואינן מעוררות את החששות התחרותיים הנובעים מרכישה של דרהי, שחקן משמעותי בשוק ומתחרה ישיר של רשת.

קיומה של האלטרנטיבה הזו, עלול להיות אבן נגף משמעותית בפני טענת הפירמה הכושלת, ככל שינסו להיאחז בה.

יש להתייחס גם לתנאי השלישי והמחייב של הדוקטרינה ולשאול: האם באמת הפירמה צפויה לצאת מהשוק? האם, ככל שתיקלע לחדלות פירעון ובעליה ימאסו בה, לא יהיה מי שירכוש אותה במסגרת הליך חדלות פירעון כזה? הסבירות לכך היא דווקא גבוהה ובמסגרת הליך מסודר כזה, ניתן יהיה לקיים מכרז אמיתי ולטפל באופן יעיל בחששות תחרותיים של מציעים שונים והכל בפיקוח של בית המשפט. הליך כזה יאפשר אף לגבש הסדר שיש בו גמישות רבה יותר באשר לחובות עבר, מבנה העסקה ומיקוד עסקי.

נקודה נוספת היא שגם במקרה של קריסת רשת, אין כיום מניעה למעוניינים להגיש בקשה לרשיון שידורים מהרשות השנייה. הדבר נכון גם לקבוצת המשקיעים של דרהי, ככל שיעמדו בתנאי הסף ובתנאים המהותיים לקבלת הרשיון הקבועים בחוק. סביר להניח גם שאמצעי הייצור (עיתונאים ועובדים אחרים, משאבי הפקה, אולפנים וכו'), יהיו זמינים לגופים ומתחרים חדשים שירצו לפעול בשוק.

בסופו של דבר, דוקטרינת הפירמה הכושלת מבוססת על השוואה בין שתי תוצאות אפשריות: המיזוג או יציאת החברה מן השוק. אולם כאשר עצם הקריסה תלויה במידה רבה בהחלטה של בעלי השליטה להמשיך או להפסיק להזרים הון, קשה לראות בה תרחיש בלתי נמנע.

הרחבה של הדוקטרינה למצבים כאלה עלולה ליצור מצב בעייתי, שלפיו בעלי שליטה יוכלו להביא חברה למצוקה באמצעות הפסקת מימון, ולאחר מכן להסתמך על אותה מצוקה כדי להצדיק עסקה בעייתית מבחינה תחרותית. תוצאה כזו אינה מתיישבת עם תכליתו של הפיקוח על מיזוגים שהוא הגנה על התחרות ועל מבנה השוק, במיוחד בענפים ריכוזיים ורגישים כמו שוק התקשורת.