מאמרו של איתן להמן ("העין השביעית" גיליון מס' 6) הציג בפני הקורא את שתי ההחלטות החשובות של בית-המשפט העליון בפרשות הרב עידו אלבה, והעיתונאי מוחמד יוסף ג'בארין, הקובעות את גבולות המותר והאסור בביטוי גזעני או ממריד. ברצוני לעמוד כאן על אחת המחלוקות המרכזיות שעלו בפסק-הדין, הנוגעת לגבולות חופש הביטוי. כוונתי לשאלה, אם בקביעת הגבול בין הבעת דעה מותרת ובין פרסום פלילי המסית לגזענות יש לתת משקל להשפעה המעשית של הביטוי, לסיכוי שהביטוי ישפיע ויגרור גם מעשים, והאם יש תחולה, בהקשר זה, למבחן הסתברותי בכלל ולמבחן ה"ודאות הקרובה" בפרט.
בשאלה זו, הקובעת במידה רבה את גבולותיו של חופש הביטוי בקשת של נושאים הקשורים או מצטיירים ככרוכים בגזענות, נחלקו הדעות בעניין ועדיין רבה המבוכה. השופט מצא היה בדעה ברורה ששכלול העבירה של הסתה לגזענות אינו מותנה בקיום הסתברות לתוצאה כלשהי. נאמן לשיטתו, שלפיה האיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות אינו מנוגד כלל לחופש הביטוי, קבע השופט שמאמרו של הרב אלבה מהווה הסתה פלילית אסורה וזאת למרות שלדעתו לא הוכחה "הסתברות ברמת ודאות גבוהה ביותר" שהפרסום אכן יגרום הסתה לגזענות או פגיעה כלשהי בשלום הציבור. לדעת השופט מצא, צמצום העבירה הכרוך בדרישת הוודאות הקרובה יגרום לכך שרק במקרים בהם יבוצעו מעשים גזעניים ניתן יהיה להוכיח את אשמתו של המסית. לדעתו, צמצום זה אינו רצוי ואינו תואם את כוונת המחוקק. פרשנות דומה נתן השופט מצא גם לעבירה לפי סעיף 4 לפקודה למניעת טרור שעניינה פרסום דברי שבח למעשי אלימות.
לעומתו, נשיא בית המשפט, השופט ברק, מחזיק בעמדה שחופש הביטוי חל באופן עקרוני גם על ביטוי גזעני. על פי גישה זו ביקש השופט ברק שלא להכריע בשאלה האם יש מקום לדרישה שהפרסום הגזעני עלול לפגוע, ברמת הסתברות כלשהי, בשלום הציבור. לדעת השופט ברק, הואיל וחופש הביטוי חל על הביטוי הגזעני, יתכן שהטלת אחריות פלילית על מסית לגזענות, כאשר אין כל סיכוי להתממשות ההסתה, היא פגיעה מעבר למידה הראויה בחופש הביטוי.
הנשיא ברק לא נאלץ, לשיטתו, להכריע בשאלה הקשה שהציג, הואיל ולדעתו הפרסום הגזעני במקרה אלבה יצר הסתברות ברמת ודאות גבוהה ביותר שהסיכון יוצא מהכוח אל הפועל. הערכה זו, השנויה במחלוקת בין השופטים, מדגימה את העמימות הרבה של מבחן הוודאות הקרובה. כך, למשל, השופט בך מציע להסתפק במבחן סובייקטיבי שלפיו די להוכיח כי הנאשם היה מודע לכך שהביטוי יגרום, קרוב לוודאי, להסתה לגזענות. לדעתו מבחן זה התקיים. השופטת דורנר מאמצת את עמדתו של מצא, כלומר שוללת את תחולת המבחן ההסתברותי, אך מציינת במפורש ש "לו סברתי כי המבחן ההסתברותי הוא מיסודות העבירה, הייתי מתקשה לאשר את ההרשעה. ספק רב בעיני אם חומר הראיות מוכיח במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי כי קרוב לוודאי שדברי המערער היו מביאים אחרים לגזענות". השופט טל, בדעת מיעוט, היה משוכנע בדעתו שלא הוכח כי המאמר עלול היה, אפילו לא בהסתברות קרובה (שלא לדבר על קרובה לוודאי), להסית לגזענות. השופט טירקל, בדעת מיעוט, היה בדעה שיש מקום לדרישה כי הפרסום יגרום לחשש ברמת ודאות של קרוב לוודאי לפגיעה בשלום הציבור. גם הוא משוכנע שהביטוי של אלבה לא יצר את החשש האמור.
דומה שאין הסכמה בין השופטים לא רק לגבי הצורך בהחלתו של מבחן הוודאות הקרובה, אלא גם לגבי טיבו של המבחן, אם נדרשת ודאות קרובה שאנשים יוסתו לגזענות או שמא שייעשה מעשה גזעני או שייפגע שלום הציבור, ואם בנסיבות המקרה מתקיימים תנאי המבחן.
השופט ברק ציין בפרשת אלבה שהוא נוטה לקבוע את תחולת המבחן הוודאות הקרובה בהקשרה של עבירת העידוד לאלימות, כלומר, לדעתו, יהיה כנראה צורך להוכיח שדברי השבח עלולים לגרום בהסתברות של קרוב לוודאי להתרחשותה של האלימות. גם כאן לא היסס ברק לקבוע שבנסיבות המקרה, היה חשש ברמה של קרוב לוודאי להתממשות האלימות. למרות דברים אלה, ולמרות שלא כל שופטי ההרכב התייחסו באופן מפורש ומנומק לנושא זה, בהקשר של עידוד לאלימות, קבע השופט מצא, בפרשת ג'בארין, בהמשך לעמדות בעניין אלבה, שההלכה שנקבעה בעניין אלבה היא כי אין צורך להוכיח שדברי השבח לאלימות יצרו סיכון ממשי למעשי אלימות. קביעה זו, שיושמה בפסק-הדין, מצמצמת במידה רבה את חופש הביטוי בהקשרם של ביטויים רבים היכולים להיחשב כדברי שבח למעשי אלימות שונים.
אכן, השאלה היא כבדה וקשה. הביטוי הגזעני, כמו גם עידוד למעשי אלימות הם מהביטויים הקשים, החריפים, הפוגעים והמסוכנים ביותר שניתן להעלות על הדעת. למרות זאת, ובהנחה שחופש הביטוי חל בעיקרון גם על ביטויים מעין אלה, אין להתחמק מהצורך לקבוע בזהירות את גבולות האיסור הפלילי, ולהבטיח את חופש הבעת הדעה, החופש האקדמי, והיצירתי של עיתונאים, משוררים, מדענים ורבנים.
האיסור הפלילי על ביטויים של הסתה לגזענות ושל עידוד לאלימות נועדו להלחם בגזענות ובאלימות, שהן תופעות אנטי-חברתיות חמורות הראויות לגינוי ולאיסור פלילי. כאשר אין סכנה שתופעות אלה תתרחשנה עקב הביטויים, נחלש כוחם של הרציונלים להטלת האיסור. אמנם, דברי עידוד לאלימות, כמו גם הביטוי הגזעני, יכולים, גם בהיעדר כל הסתברות להתממשות הסכנה, להטריד ולפגוע בציבורים רחבים אולם לא בטוח שהפגיעה ברגשות הטמונה בדברים אלה יכולה להצדיק את האיסור הפלילי. יתכן שיש מקום לדרוש, לכל הפחות, כי בהעדר רמת ודאות של קרוב לוודאי להתממשות הסכנה, יהיה צורך להראות שהפגיעה (ברגשות או בכבוד) הטמונה בעצם הביטוי היא חמורה וקשה, ומצדיקה כשלעצמה את האיסור.
כיום, בעקבות הלכות אלבה וג'בארין, נחלש באופן ברור מקומו וכוחו של עקרון חופש הביטוי בשיטתנו המשפטית, ויש סכנה משמעותית שהנפגעים מכך יהיו במידה רבה דווקא קבוצות חלשות, וקבוצות מיעוט הנאבקות לעיתים מול גזענות ואלימות, באמצעות הביטוי החופשי.
עו"ד קרניאל מלמד דיני תקשורת בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית ובמכללת רמת-גן
גיליון 7, פברואר 1997