עו"ד עמית איסמן, המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים) (בפועל), שגה כשהחליט שלא לפתוח בחקירה פלילית נגד "ישראל היום" בחשד לעבירה על חוק איסור אפליה. כך טוען עו"ד שחר בן-מאיר בערר שהגיש למחלקת העררים של פרקליטות המדינה.
תלונתו הראשונה של עו"ד בן-מאיר הוגשה בעקבות סקר דעת קהל שערך "ישראל היום" בשלהי אוגוסט האחרון. כמקובל בעיתון זה, הסקר נערך בקרב יהודים בלבד, אולם תוצאותיו פורסמו בעיתון כאילו הן מייצגות את עמדת כלל "הציבור" או "הציבור בארץ". בן-מאיר טען כי עריכת סקרים בקרב יהודים בלבד והצגת תוצאותיהם כאילו הן מייצגות את עמדת כלל הציבור עולות לכדי עבירה על חוק איסור אפליה.
כמה שבועות אחר-כך הגיש בן-מאיר תלונה נוספת, בעקבות סקר נוסף שפורסם ב"ישראל היום" במתכונת דומה, שבו התייחסו לקבוצת המדגם של היהודים כאילו היא מייצגת את "הציבור הישראלי" ו"הישראלים". כעבור ימים אחדים הודיע לו עו"ד איסמן מפרקליטות המדינה כי "נסיבות העניין אינן מצדיקות חקירה פלילית" וכי הסקר שבמוקד התלונה אינו עולה לכדי עבירה על החוק, "שאוסר על 'מי שעיסוקו באספקת מוצר או שירות ציבורי' להפלות 'באספקת המוצר או השירות הציבורי', מחמת גזע, דת, קבוצה דתית או לאום".
"בכל הכבוד, אני סבור כי החלטת התובע אינה נכונה, אינה ראויה, היא מקוממת והיא מהווה עידוד – עידוד בשתיקה או בעצימת עיניים – לתופעות פסולות של אפליה על רקע לאום", כותב עו"ד בן-מאיר בערר שהגיש בשבוע שעבר.
"אפליה הינה יחס שונה (ופסול) אל אדם בגין תכונות שיש בו שאינה רלבנטית לפעולה או לסטטוס בהם מדובר", מסביר עו"ד בן-מאיר. "במובן זה, כאשר עליך לבחון אם פעולה הינה אפליה או לא, ועליך לבחון עד כמה האפליה הינה פסולה ופוגעת, אזי הדרך הראויה ביותר לעשות זאת הינה 'לשים את עצמך במקומו של האדם המופלה'".
לדברי עו"ד בן-מאיר, היה על התובע מהפרקליטות לשים עצמו במקומו של אזרח ערבי בישראל הקורא בעיתון דיווח על ממצאי סקר דעת קהל ומגלה אגב כך כי "אינו נחשב כלל בגדר כל הישראלים". לחלופין מציע עו"ד בן-מאיר לתובע לדמיין כיצד היה מגיב לו בארה"ב היה מתבצע סקר דעת קהל בקרב נוצרים בלבד, שתוצאותיו מוצגות כאילו הן משקפות את עמדות "כלל הציבור" בארה"ב.
"אפליה בכל הסוגים שבהם מיועד החוק למנוע, התוצאה שלה אינה שהאדם המופלה לא מקבל את השירות, אלא התוצאה שלה שהוא נפגע בכך שמודבקת עליו תווית אשר שמה אותו בעיני הציבור כשונה, כאחר, כלא שייך, ובכך נפגע כבודו כאדם (וראה על כך את דברי ההסבר להצעת החוק לאיסור אפליה)", כותב עו"ד בן-מאיר בהמשך הערר. "להמחשה. רוזה פארקס לא נאסר עליה להמשיך לנסוע באוטובוס במונטגומרי, היא יכלה להמשיך לקבל את השירות של נסיעה באוטובוס, אלא נאסר עליה רק לשבת בחלקו הקדמי והיה עליה לעבור לחלקו האחורי. כלומר, את השירות היא היתה לכאורה זכאית לקבל, אבל לקבל אותו תוך כדי פגיעה בכבודה כאדם. אותם דברים יפים למקרה שבפנינו. הקורא שאינו יהודי של 'ישראל היום' יכול לדעת לפי הסקר מה חושב הציבור היהודי דובר העברית, ובמובן זה הוא מקבל את השירות לכאורה, אבל כבודו כאדם נפגע מכך שהזהות שלו כאזרח ישראלי (שאינו יהודי) אינה נחשבת כלל בגדר 'הציבור הישראלי'".
עו"ד בן-מאיר אף טוען כי עמדת פרקליטות המדינה עומדת בניגוד למטרות חוק איסור אפליה, בניגוד לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות ובניגוד לאמנה הבינלאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית, שעל שתיהן חתומה מדינת ישראל.
באתר של משרד המשפטים, מזכיר עו"ד בן-מאיר, "נכתב בעמוד שכותרתו הוא "מאבק בגזענות" כך: "אפלייתו של אדם היא תופעה חברתית פסולה מיסודה. האפליה גורמת פגיעה קשה בכבודו של האדם המופלה ומונעת בעדו השתלבות שווה ומלאה בחברה הישראלית. אחד מביטוייה החמורים של האפליה בחיי היומיום מתרחש דווקא בשוק הפרטי, בסירוב לאפשר לאדם כניסה למקום ציבורי או לספק לו שירות או מוצר רק בשל השתייכותו לקבוצה חברתית מסוימת".
לפי עו"ד בן-מאיר, "בשלב הנוכחי, דיבורים דיבורים אבל מעשים אין, שכן אי-ביצוע חקירה כנגד 'ישראל היום' הוא פשוט עידוד להמשך האפליה הפסולה".