למקרא פסק הדין המקובץ של תשעת שופטי בית-המשפט העליון בערעור הנוסף שהגיש סרן ר' נגד אילנה דיין וחברת טלעד, בעניין האופן שבו הוצגה בתוכנית "עובדה" התנהלותו במוצב גירית באוקטובר 2004, שבמתחמו נהרגה הילדה הפלסטינית איימאן אל-המס – נזכרתי בתחושה המתוקה-חמוצה שהציפה אותי למשמע פסיקתו של בית-המשפט העליון בפברואר 2002 בערעור שהגיש נגדי ונגד עיתון "הארץ" אריאל שרון. מצד אחד, התמלאתי סיפוק על שהשופטים מצא, טירקל וריבלין דחו את ערעורו של שרון; מהצד האחר, חשתי אכזבה מהחלטתם לסמוך את החלטתם על הגנת תום הלב, העומדת לעיתונאי בתביעות דיבה, ולא להיזקק כלל לטענת "אמת דיברתי", שגם בשמה התגוננתי מפני תביעתו של שרון.

הערכאה העליונה של בית-המשפט, שיתר ערכאותיו עוסקות מדי יום בשאלות עובדתיות ופוסקות לגביהן, מגלה רתיעה מלהכריע במחלוקות עובדתיות שיש בהן עניין ציבורי מהמעלה הראשונה וכרוכים בהן גם חיי אדם

באופן דומה נהגו בסוף-השבוע שעבר שמונה מתשעת השופטים בתיק רס"ן ר' נגד אילנה דיין: הם דחו את ערעורו של התובע (השופט התשיעי, אליקים רובינשטיין, סבר שיש לקבלו ולאשש בכך את פסיקתו של בית-המשפט המחוזי, שמצא כי דיין הוציאה את דיבתו של רס"ן ר' רעה), אך הם התחמקו מלדון בסוגיה המכריעה (בעיני): האם דיין שידרה דברי אמת בכתבה נשואת המחלוקת. השופטים קבעו כי השאלה העובדתית סבוכה מדי להכרעה, כי התקיימו סביבה כמה וכמה הליכים משפטיים, כי מלכתחילה יש גישות שונות לשאלה "מה היא האמת", וכי במקרה זה הואיל ועומדת לדיין הגנת תום הלב, די בכך כדי לדחות את הערעור. יתרה מכך, הנשיא גרוניס, שכתב את פסק הדין המוביל, ציין כי עמדתו המקובלת של בית-המשפט היא להימנע מדיון עודף או חלופי כאשר עומדת לרשותו האפשרות להכריע בדין על בסיס ערוץ משפטי אחד.

"איני רואה מקום לדון בשאלת תחולתה של הגנת אמת הפרסום לגבי פרסומים אלה, שאלה שהתשובה לה אינה פשוטה כלל וכלל", כתב גרוניס (עמ' 48 בפסק הדין), ובהמשך: "לטעמי, יש להיזהר בהכרעות משפטיות שניתנות בבחינת 'למעלה מן הצורך'. כך בכלל וכך גם במקרה שלפנינו". גרוניס סמך את עמדתו על פסק הדין בערעור שרון נגדי ונגד "הארץ", שם נמתחה ביקורת על בית-המשפט המחוזי (סגן הנשיא משה טלגם), שמצא שעומדות להגנתי הן טענת אמת דיברתי והן טענת תום לב. שופטי העליון גרסו שהגנת אמת דיברתי אינה דרושה משנמצא שכתבתי את דברי בתום לב.

שר הביטחון אריאל שרון בדרום לבנון, 1982 (צילום: ארכיון צה"ל)

שתי הפסיקות הללו של בית-המשפט העליון, זו שבעניין תביעת הדיבה של שרון נגדי ונגד "הארץ" וזו של רס"ן ר' נגד אילנה דיין וחברת טלעד, מותירות את העיתונאים הנתבעים חשופים למסקנה אפשרית של הציבור – שאמינותם המקצועית נפגעה. שהרי בעצם הגשתן של תביעות דיבה מצד אנשי ציבור נגד עיתונאים יש קריאת תיגר על אמינותם. התובע אמנם חש נפגע ובמקרים רבים הוא מחפש בבית-המשפט סעד על העלבון והכעס שגרמו לו כלי התקשורת והעיתונאים הנוגעים בדבר, אך מיניה וביה ההליך המשפטי שיזם פוגע, ולפעמים גם נועד במכוון לפגוע, בשמם הטוב של העיתונאים שפירסמו עליו דברים שקוממו אותו.

התרופה הטובה ביותר שעומדת לעיתונאים/ות להדוף את התביעה, ובו בזמן להגן על המוניטין שרכשו בעבודתם, היא לשכנע את בית-המשפט שאמת דיברו בדיווחם. בא בית-המשפט העליון ומכביד עליהם להיאחז ביתד המוצקה הזו ומעודד אותם, ואת המערכת המשפטית בכללה, להיתלות בהגנת תום הלב.

גרוניס ער לאפקט המתסכל שיש להעדפה שעליה הוא ממליץ, ולכן הוא מוצא לנכון להרגיע את דיין (ואת יתר העיתונאים שמשוכנעים שאמת דיברו בדיווחיהם) ומוסיף: "ראוי להדגיש כי העובדה שלא נקבע כי הגנת אמת הפרסום חלה בענייננו, אין פירושה קביעה פוזיטיבית כי תנאי ההגנה לא התקיימו. כל שנקבע הוא כי בנסיבות העניין אין צורך לדון בכך". ובאותה רוח הוא גם כותב: "יתרה מזאת, מן הקביעה כי התקיימה הגנת העיתונאות האחראית (בה אדון להלן) נגזרת המסקנה כי לדעת בית-המשפט היה עניין ציבורי משמעותי בפרסום, כי העיתונאי נהג בתום לב וכי הפרסום משקף עיתונאות אחראית. משכך, יקשה לשער שהקביעה כי קמה לעיתונאי הגנה זו ולא אחרת תתפרש ולוּ כרמז לפגיעה ביושרתו או במקצועיותו" (עמ' 50).

לא רק שיושרתם של העיתונאיות והעיתונאים שתביעת הדיבה נגדם נדחתה על-ידי בית-המשפט רק מכוחו של סעיף תום הלב מועדת להיפגם בעיני הציבור, אלא שהתובעים, על אף שהפסידו במשפט, עלולים להיתלות בהנמקה הזו כדי לגמד את התנהלותם הנפסדת (שהיתה עילת הפרסום העיתונאי), אם לא לחזור לסורם.

כך, לדוגמה, כאשר יצאנו, פרקליטי הנאמן מיבי מוזר ואנוכי, מאולם בית-המשפט העליון מיד לאחר הודעת השופט מצא על דחיית ערעור של שרון מטעמים של תום לב, הזדרזו פרקליטיו להדגיש באוזני הכתבים הרבים שסיקרו את המעמד כי ערכאת הערעור לא אישרה את קביעת בית-המשפט המחוזי שכתבתי אמת. האבחנה הזו שירתה את שרון גם בשנים לאחר מכן, במאמץ שעשו הוא ופרקליטיו למזער את משמעותו של ההפסד שנחלו בהליך המשפטי שהם עצמם יזמו.

הדימוי שיש לפסיקה במשפט דיבה הנשענת על הוכחת אמת דיברתי שונה מהדימוי שיש לפסיקה הנסמכת על הגנת תום לב. עיתונאי שנוטל על עצמו את האתגר הקשה להוכיח כי אמת דיבר יוצא ניזוק אם בית-המשפט בוחר להתעלם מערוץ ההוכחה הזה ומעדיף עליו את סעיף ההגנה של תום לב. ובשני המקרים הנדונים, זו בחירה של בית-המשפט – ולא ברירת מחדל שעליה נשענו העיתונאים הנוגעים בדבר.

מכך נגזרת שאלה נוספת: מדוע נרתע בית-המשפט מלפסוק בשאלה העובדתית שעמדה ביסוד שתי התביעות האמורות. מדוע בחרו השופטים מצא ועמיתיו להשאיר ל"משפט ההיסטוריה" את ההכרעה אם אריק שרון רימה את בגין במלחמת לבנון הראשונה, ומדוע העדיפו הנשיא גרוניס ושבעה מעמיתיו לא להתמודד עם שאלת המפתח – האם אילנה דיין דיווחה אמת בכתבת התחקיר ששידרה ב"עובדה"?

גרוניס ועמיתיו מנמקים את החלטתם באי-היכולת האובייקטיבית לברר כמה פרטים חשובים בהתרחשויות במוצב גירית לפני עשר שנים, בעובדה שהאירוע הזה היה מושא לבירור בכמה הליכים משפטיים שבהם מוחלות שיטות משפטיות שונות (הליך פלילי, הליך אזרחי, הליך משמעתי, הליך בבית-דין צבאי), אבל בעיקר, נדמה לח"מ, בית-המשפט העליון העדיף לא להכריע בסוגיה העובדתית.

וזה מוזר ומאכזב. הערכאה העליונה של בית-המשפט, שיתר ערכאותיו עוסקות מדי יום בשאלות עובדתיות ופוסקות לגביהן, מגלה רתיעה מלהכריע במחלוקות עובדתיות שיש בהן עניין ציבורי מהמעלה הראשונה וכרוכים בהן גם חיי אדם. כך בהתנהלות שרון ביוני-ספטמבר 1982 בלבנון, וכך בתפקוד מפקד וחיילי הפלוגה המסייעת בגדוד שקד של חטיבת גבעתי ברצועת החול שבין ציר פילדלפי לרפיח ב-5 באוקטובר 2004.