לאחר פרסום פסק הדין בדיון הנוסף בתביעת סרן ר' נגד אילנה דיין, פירסם העוזר המשפטי של השופט נועם סולברג בעת שדן בתיק במחוזי, עו"ד אריאל ארליך, מאמר בעניין ב"העין השביעית". אף שאינו מפרש זאת במאמרו, ניתן להניח כי כעוזר משפטי היה עו"ד ארליך מקורב לתיק, כך שיצא אל השמש כשחמאה על ראשו, וזו נמסה וחשפה עמדה בעייתית ואף שגויה.

ראשית, יש להסתייג מן התופעה שמקורב לתיק אינו מוכן להסכין עם ההכרעה השיפוטית, גם לאחר פסק דין בערעור בבית-המשפט העליון (שבו שלושה שופטים הפכו פה אחד את פסיקתו של בית-המשפט המחוזי), וגם לאחר דיון נוסף בהרכב של תשעה שופטים. הציפייה מעוזר משפטי בערכאה נמוכה יותר, שהיה מקורב לתיק, היא שירכין ראשו ויקבל את דין הרוב של שמונה שופטים בדיון הנוסף. יתרה מכך, הציפייה ממי שעמדתו נדחתה היא שייקח אחריות ויודה בטעויותיו (שיפורטו בהמשך), או למצער יידום. קוראים לזה "לכבד את פסיקת בית-המשפט", ובמלים יותר בוטות: "לכבד את שלטון החוק".

מילא אם מדובר בעיתונאים יהירים המלאים בעצמם, כמו מתי גולן, שאינם מסוגלים להודות בטעות גם כאשר בית-המשפט העליון קבע פעמיים אחרת מכפי שציפו; אבל אין לקבל שאיש מתוך המערכת השיפוטית, שתוצרי עבודתו (אם אמנם היה מעורב בפועל בטיפול בתיק) לא שיכנעו שני הרכבים של בית-המשפט העליון, יכתוב על "הנחת סוף העונה" שעיתונאים בכירים מקבלים כביכול מבית-המשפט העליון. דווקא מי שמייחס עליונות לקביעות בית-המשפט ראוי שיכבד אותן בעצמו, בהכנעה וללא צקצוק שפתיים, במיוחד בסוגיה שהיה מקורב אליה באופן אישי, וכשל.

מדוע כשל? דווקא דוגמה שעו"ד ארליך בחר בה כדי לבסס במאמרו את התיזה שלו, שאינה משלימה עם דחיית עמדתו, מוכיחה את ליקויי עבודתו וגם סותרת את התיזה שהילדה המנוחה היתה למעשה מחבלת. ארליך טוען במאמר:

אחת העובדות שהושמטו בכתבה, אגב, היתה שצלף פלסטיני ירה ופגע בכוח בעת שיצאו סרן ר' וחייליו לעבר הדמות. לכן שלל המחוזי את האפשרות לייחס לה תום לב, ואפילו קבע כי מתקיימות החזקות הקבועות בחוק להעדרו".

ארליך מבסס את כל טענתו על כך שהצלף ירה כאשר סרן ר' וחייליו יצאו אל עבר "הדמות" (ואגב, "דמות" זה הכינוי שארליך בחר לתאר בו את מי שהוגדרה קודם לכן ברשת הקשר כילדה בת 10, וכבר שכבה על הקרקע לאחר שנורתה מכמה עמדות במוצב כאשר יצאו אליה).

אלא שהעובדות שונות מטענתו של ארליך: מ"מ 5, שבמחסנית שלו (הצולבת) פגע אותו כדור אחד של צלף, העיד לפי פסק הדין בבית-הדין הצבאי (בעמ' 25, ובית-הדין מצא את עדותו אמינה) כי סרן ר' יצא אל הילדה ששכבה במרחק 100–200 מ' מהמוצב, ואז:

ירה שני כדורים בירי בין כוונות כשהקת בשקע הכתף, בהתאם לנוהל של וידוא נטרול, שהעד הכיר מקורס לוט"ר שבו השתתף. לאחר מכן הנאשם (סרן ר') החל לחזור לכיוון הקשר, אולם לפתע סב על עקביו, חזר לדיונה, ירה צרור כדורים עד שגמר את המחסנית, ולהבנת העד, גם הצרור נורה לעבר הגופה, למרות שהעד עצמו לא היה בקשר עין עם הגופה במהלך הירי. העד ציין כי היה במרחק של 100–200 מטר מהגופה, וכי בשונה מירי שני הכדורים, אינו מכיר נוהל שיכול להסביר את ירי הצרור. העד ציין כי כשהנאשם חזר לכיוון הסוללה, נתגלה תיק גדול בסמוך לסוללה שהיה ברור לכולם שזה מטען נפץ. הנאשם הורה לבצע ירי על התיק כדי ליזום את המטען, וגם העד (מ"מ 5) ירה בכריעה, ובשלב מסוים חש שנפגע, בדק ומצא רסיסים על יד שמאל, וכן פגיעה ישירה בצולבת".

כלומר, חלף פרק זמן משמעותי מעת היציאה של ר' אל עבר הילדה ועד שירה הצלף, ובזמן הזה הספיק ר' ללכת 100–200 מטרים אל הילדה, לירות בה, לחזור לאחור ואז לשוב לילדה ולירות עוד צרור ל"מרחב הגופה" (לפי גרסתו), ולחזור אחורה אל עבר המוצב; כאשר חזרו ר' ואנשיו אל עבר המוצב, שני קצינים עצרו והקדישו זמן נוסף כדי לירות על התיק שהשאירה הילדה במנוסתה, כדי לוודא שאין בו מטען (והתיק אכן לא התפוצץ, בניגוד לטענה כאילו לא ידוע אם היה בו חומר נפץ). רק אז ירה הצלף אל עבר מ"מ 5. ר' אישר את עיקרי הדברים בעדותו בבית-המשפט המחוזי (למשל, עמ' 218 לפרוטוקול, שורה 14).

למה זה משמעותי? כי הדעת נותנת שאם הילדה היתה מחבלת ששימשה פיתיון למארב של הצלף, היה הצלף יורה מיד כאשר יצאו ר' וחייליו מהמוצב אל הילדה, או כאשר הלך ר' מרחק של 100–200 מ' בדיונות אל הילדה, או לפחות בשתי ההזדמנויות הנפרדות שבהן עמד ר' חשוף מעליה וירה. דווקא הירי המאוחר יותר של הצלף, אחרי זמן לא מועט מהאירוע (ובהתחשב בכך שירי צלפים באזור לא היה נדיר, כאמור בפסק הדין במחוזי), מעיד שכנראה לא היה שם מארב מתוכנן, וסותר את התיזה שהילדה היתה מחבלת.

קשה להימנע מהתחושה שארליך "הזיז" את מועד הירי של הצלף ליציאת ר' וחייליו אל "הדמות", כדי להנשים בהנשמה מלאכותית את התיזה הלא מוכחת שהילדה היתה מחבלת ו"לא תמימה". אך זה כיפוף של העובדות, שאינו תם לב.

מאחר שירי הצלף בוצע אחרי שהילדה נורתה ו"נוטרלה", הוא אינו רלבנטי לשיקול הדעת שהפעילו ר' וחייליו בירי לעברה. ואם ירי הצלף רק ממחיש את האיום הכללי שתחתיו פעלו החיילים – הרי שאיום זה קיבל ביטוי נרחב בכתבה. אילנה דיין דיווחה בכתבה על ה"סיטואציה העצבנית מלכתחילה", על החשש של החיילים מפני אפשרות חדירה למוצב, על החשש שלהם שהילדה עצמה אולי נושאת מטען או שעלולה לשמש פיתיון, ועוד.

אם ניישם את ההלכה התקדימית שנקבעה בדיון הנוסף (ד"נ 2121/12) על מאמרו של ארליך, ונניח לרגע שהוא עיתונאי המתגונן בתביעת לשון הרע בגין המאמר שפירסם – הגנת אמת לא תעמוד לו, כי הדוגמה שנתן אינה אמת; הגנת תום לב של עיתונאי אחראי לא תעמוד לו הן כי הוא לא בדק עובדות בסיסיות המופיעות בפרוטוקול עדותו של ר' ובפסק הדין של בית-הדין הצבאי, הן כי כופף את העובדות כדי שיתאימו לתיזה שעימה הגיע מראש לדיון, והן כי לא טרח לתקן את הטעות (נוכח האמור לא תעמוד לו גם הגנה של עוזר משפטי אחראי, אילו היתה הגנה כזו).

ההלכה התקדימית בד"נ 2121/12 היא הלכה טובה, כי היא אינה מגינה על מי שפעל בחוסר אחריות כמו ארליך. מאמרו של ארליך פוסל אפוא במומו שלו.

עו"ד יוסי עבאדי ממשרד מיתר-ליקוורניק-גבע-לשם-טל ייצג את הזכיינית טלעד בשני התיקים בבית-המשפט העליון