"אנחנו רוחשים כבוד לאמריקה, אך איננו רוכשים את כל מרכולתה", כותב השופט נעם סולברג בפסק הדין שבו דן לגניזה ספר שבו פירסם גבר פרטים אינטימיים מרומן שניהל עם אשה. האשה טענה שפרטיותה נרמסה ברומן שרק מתחזה להיות בדיוני, וסולברג מסכים איתה: "הספר הנדון הוא למעשה ספר תיעודי המוסווה כיצירה בדיונית".

לא רק את מרכולתה של אמריקה על עליונות חופש הביטוי דוחה סולברג, אלא גם את מרכולתו של אהרן ברק, הדומה לזו האמריקאית. בכך מסמן פסק הדין, שאליו הצטרפו השופטים מרים נאור וסלים ג'ובראן, עוד מהפך "פוסט-ברקי". אחרי הברק בא הנעם.

נקדים ונאמר: סולברג צדק לעניין התוצאה, אבל כתב פסק דין מסוכן לחופש הביטוי. אין סתירה בין שתי הטענות הללו, ואין זו הפעם הראשונה שסולברג משגר נשק גרעיני על מטרה זניחה. בפסק דינו בעניין סרן ר' נגד אילנה דיין, נטל אירוע של לשון הרע כדי להנחיל סדר משפטי חדש ומרסן כלפי התקשורת וחופש הביטוי. הפעם נטל אירוע של פגיעה בפרטיות כדי להמשיך את המגמה המצמצמת הזו.

נשיא בית-המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק (צילום: מרים אלסטר)

פסק הדין שופע קביעות ודוגמאות, כמה מהן על סף הדמגוגיה, אחרות מיותרות פשוט כי היה ניתן להגיע לאותה המסקנה בהחלטה קצרה שבמרכזה הדוגמה שסולברג עצמו נותן: "אילו ביקש המערער לקיים תערוכת צילומים שבה יציג לראווה את המשיבה עִימו עֵירום ועריה, דומה כי היה ניתן צו מניעה". וניתן להוסיף משהו מחיי התקשורת: אילו הסופר היה מביא את הסיפור הזה לפרסום ככתבת מוסף בעיתון שהעורך היה מזהה בה מיד את הגברת, סביר שהיה שולח את המחבר לכל הרוחות.

אלא שסולברג בחר לנצל את ההזדמנות כדי לשטוח אג'נדה שמזיזה את נקודת האיזון של חופש הביטוי במשפט הישראלי. הוא מתחיל בדיון מושכל שמנתח את מעלותיהם וחשיבותם של חופש הביטוי והזכות לפרטיות. שניהם עולים לזירה כמתגוששים שווי משקל ומעמד, אבל שופט הזירה מסיים את הקרב כשהוא מניף את ידה של המנצחת, הפרטיות, כאשר חופש הביטוי מוטל על הקרשים, הלום ומעולף מסדרת הנוק-אאוטים שספג.

פסק הדין מפריז בשבחי המנצחת ומתאר אותה כאחראית ליצירתיות לא פחות מחופש הביטוי. הנה המשפט במלואו, שכדאי לקרוא עד סופו:

הצניעות והמרחב הפרטי עשויים להצמיח יצירה גדולה. היצירה אינה בהכרח תולדה של חופש הביטוי. דווקא הצמצום, הפרטיות, הצניעות, עשויים להיות כר פורה לצמיחה ולהתחדשות. סוד-השיח והמעשה שנעשה בין בני-זוג יוכיח. אין צריך לומר שהאדם, נזר הבריאה, הוא-הוא תוצאה של המגע האינטימי ביותר. ללמדנו שחשיפה עד בלי די אינה תמיד ערובה ליצירה".

וכך, במקום להתמקד בוודאות הזיהוי של הגברת כעילה לפסילת הספר, ממריא סולברג לקביעות מהסוג הזה: "ישנם ערכים שעבורם ראוי להפסיד גם כמה 'ספרים טובים'. האדם קודם לספר. הספר נועד לשרת את האנושות ולא להפך". "האדם קודם לספר"? תיאור שובה לב, אבל שקרי. גם הספר הוא ביטוי לאנושיות, לרוח האדם, לכבודו.

הדוגמאות מזיעות ממאמץ כדי להגיע לתחנה הסופית – הדברת חופש הביטוי מפני הפרטיות. ולא רק בסכסוך שבו נדרש השופט להכריע במקרה הנוכחי, אלא בעימות העקרוני והסופי בין השניים. אסכולת ברק, שעימה מתמודד פסק הדין, גרסה שחופש הביטוי אינה זכות מוחלטת, ועליו לסגת בעת סכנה אמיתית לסדר הציבורי, לבטחון המדינה או מפני פגיעה קשה בפרטיות ובשמם הטוב של אנשים. סולברג היה יכול להישאר במסגרת הזו ולפסוק לטובת הפרטיות, אבל הוא בחר בהנמכת חופש הביטוי:

מניעת פגיעה בפרטיות תחילה, ומימוש חופש היצירה אחר-כך. זאת, על מנת למנוע יצירה שתפארתה תבוא לה מדריסתו של הזולת".

סולברג מגייס את גישתו המצמצמת של השופט בדימוס מישאל חשין, שהציב אופוזיציה לברק בשורה של פרשות שנגעו לחופש הביטוי ("לך תצטיין", "אימפריית החושים", אבי גולן, קראוס, חנה סנש). כמו חשין, הוא סבור שחופש הביטוי צריך לסגת מפני כבוד האדם. "לא כל סוגי הביטויים נהנים מהגנה שווה", מוסיף וטוען סולברג, כמו חשין בזמנו, שדירג בין הביטוי הפוליטי, האמנותי והמסחרי. האמנותי ובוודאי המסחרי אינם ראויים לרמת ההגנה שמגיעה לחופש הביטוי הפוליטי.

שופט העליון מישאל חשין, דצמבר 2006 (צילום: מיכל פתאל)

יש קסם רב בדירוג הזה; יש להסיג לעתים את חופש הביטוי כדי להגן על ערכים ואינטרסים אחרים; ויש בהחלט מקום לטענה שבית-המשפט העליון שגה לעתים בהגנת-יתר על החופש הזה. אבל הרטוריקה של סולברג, ששואבת בעיקרה מהמשפט העברי, מכניעה ומכפיפה את חופש הביטוי לשיקול דעת שיפוטי שיאתר תמיד את העילה שתגבור עליו. במובן מסוים, סולברג דומה לברק – הוא ממנף את המקרה הפרטי (המוצדק) כדי לנסח על גבו מדיניות משפטית כוללת, שהופכת את המשטר הקודם. נקודת המוצא של ברק הבליטה את חופש הביטוי שמולו יש לבחון ולאזן את המתחרים. סולברג נותן את העדיפות הברורה למתחרים – לשון הרע במקרה של סרן ר', הזכות לפרטיות במקרה הנוכחי.

תוצאה זהה היינו מקבלים גם אילו כתב סולברג פסק דין בתביעה שהגישה ב-2005 ח"כ רוחמה אברהם-בלילא נגד ערוץ 10. המנחה אסף הראל כינה אותה בתוכנית הלילה שלו "היפופוטם עם חציל בתחת". "אני מניח שמרביתנו שותפים לתחושת הגועל ושאט הנפש", אמר אז השופט, ודחף בכך את הערוץ לפשרה ולתשלום סכום נכבד שהלם את "שאט הנפש" שהביע.

פסק הדין של סולברג מתחבר לכרטיס שעימו נבחר לבית-המשפט העליון, בלחץ הימין הדתי והפוליטי

שופט מאסכולת ברק היה דוחה את התביעה הזו, כפי שברק עצמו ביטל את פסק הדין שחייב את "העיר"  לשלם חצי מיליון שקל ללוני הרציקוביץ על שתיאר אותו כ"עכבר". בשני המקרים מדובר בסאטירה. סאטירה על פוליטיקאים היא קשה, אכזרית ולפעמים גם סרת טעם. במערכת המשפט של סולברג לא תהיה בכלל סאטירה, כי אף אחד לא יסתכן בתביעות שיעשירו פוליטיקאים על חשבון "שאט הנפש" של השופט (על סולברג בפרשת רוחמה אברהם וערוץ 10: חנוך מרמרי, "שיפוט בטוב טעם", "העין השביעית", ספטמבר 2005).

פסק הדין של סולברג מתחבר לכרטיס שעימו נבחר לבית-המשפט העליון, בלחץ הימין הדתי והפוליטי. ימין שחש מקופח בייצוגו בעליון, ימין שמסווג את חופש הביטוי והסאטירה כגחמה של השמאל. סולברג, שהוא שופט ומשפטן מעולה, פורע את השטרות והציפיות שנתלו בו כחובש כיפה, תושב התנחלות וכמי שפסק נגד אילנה דיין. פסק הדין הנוכחי ממשיך את פסק הדין ההוא, בהקמת עוד מבנה אנטי-תקשורתי מפואר. מבנה שרגליו נטועות בהכרעה לגיטימית, אבל ראשו מאיים לדכא את מעמדו הייחודי והחיוני של חופש הביטוי בדמוקרטיה הישראלית.