מתוך הכרעת הדין

בית משפט השלום בתל אביב - יפו
31 ינואר 2010
ת"פ 8371-07

בפני כב' השופט דן מור

בעניין: מדינת ישראל
פרקליטות מחוז ת"א – פלילי
ע"י ב"כ עו"ד א' בן אהרון המאשימה

נגד

פלוני
ע"י ב"כ עו"ד ז' ברזילי הנאשמים

הכרעת דין

1. בהתאם לאמור בכתב האישום, מואשם הנאשם בשתי עבירות, נסיון למעשה מגונה, עבירה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3), בצירוף לסעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז- 1977 (להלן- "החוק") ונסיון להטרדה מינית, עבירה לפי סעיף 3(א)(6)(א) + 5(א) לחוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1988 (להלן- חוק הטרדה מינית), יחד עם סעיף 25 לחוק.

עובדות כתב האישום מייחסות לנאשם את המעשים כדלקמן:
הנאשם נהג לגלוש באתרי אינטרנט שונים, בחדרי "צ'ט", ולהתכתב עם גולשים אחרים, כולל באמצעות תוכנות המסנג'ר וה- I.C.Q. בחודשים נובמבר- דצמבר 2007, הוחלט בערוץ 10 בטלוויזיה להכין תוכנית ובה יאותרו פדופילים, המנצלים את האינטרנט ליצירת קשר מיני עם קטינים. לשם כך נשכרו תחקירניות להיכנס לחדרי צ'ט ברשת האינטרנט ולהתחזות לקטינות. התחקירניות הודרכו לשתף פעולה עם הגולשים ובהמשך אף להיפגש עם המשוחח אתן ברשת, בפגישה שתאורגן מראש לחשיפת הפדופיל. בהמשך לתוכנית זו, התחקירנית מרים מויאל (להלן- התחקירנית), הציגה עצמה באחד האתרים כ"סיוונוש 13", ילדה בת פחות מ- 14 שנים. הנאשם, שהציג את עצמו כ"ארנון", החל בקשר עמה ברשת, ותוך כדי ההתכתבויות השונות יזם הנאשם שיחות בעלות תוכן מיני, כולל התייחסות לאברי מין גבריים ונשיים, תאור יחסי מין ואף התייחסות לאימוני הגנה עצמית לנשים, בהם הדגש הוא בבעיטות לאברי המין הגבריים, כדרך לגירוי מיני לגבר. במסגרת זו שלח הנאשם לתחקירנית, המציגה עצמה כילדה בת 13, ציור גרפי לימודי של אברי מין גבריים ותמונות של אשה הבועטת בגבר ערום באברי מינו.

בהמשך קבעו השניים פגישה בדירה שאותרה והוכנה מראש על ידי אנשי "ערוץ 10". התחקירנית הציגה את מועד הפגישה כשעה בה הוריה אינם בבית. בבית המתינה לנאשם שחקנית הנראית ומאופרת כנערה צעירה. הנאשם, כאמור בכתב האישום, הגיע למקום בתאריך 12.12.07, בכוונה לממש את התכנים המיניים אותם הביע בשיחותיו, כאמור לעיל. לאחר שהוכנס לדירה על ידי השחקנית ולאחר שיחה קצרה יצאה השחקנית מהחדר, נכנסו אנשי הערוץ, התעמתו עם הנאשם והמפגש הופסק. בהמשך נעצר הנאשם על ידי אנשי המשטרה שהמתינו מחוץ לדירה. המפגש צולם והוקלט במצלמות הערוץ, לצרכי תוכניתם.

העבירה של נסיון להטרדה מינית מיוחסת לנאשם בכל הקשור להתקשרות ברשת האינטרנט. העבירה של נסיון למעשה מגונה מיוחסת לנאשם בכל הקשור לפגישה מתאריך 12.12.07. אף שאבחנה זו לא צוינה במפורש בכתב האישום, הרי ברור שנסיון למעשה מגונה עשוי היה להתרחש רק במהלך הפגישה, בעוד ששיחות בעלות תוכן מיני, כהטרדה מינית, נעשו אך ורק ברשת, במהלך ההתקשרויות שבין הנאשם לבין התחקירנית.

[...]

לאחר כפירת הנאשם באשמתו, הגיעו הצדדים להסדר דיוני לפיו הוגש לבית המשפט, בהסכמה, תיק מוצגי התביעה. הנאשם הגיש מספר מוצגים מטעמו, שוב בהסכמה, והעד היחידי שהעיד ונחקר נגדית היה הנאשם. לטעמי, חבל שכך נעשה ונמנעה חקירה נגדית של שאר המעורבים בפרשה, שבכך ניתן היה לקבל תמונה מלאה יותר על כל אשר התרחש ועל הלך מחשבת המעורבים.

כבר כאן המקום לומר כי החלטתי לזכות את הנאשם מהמיוחס לו בכתב האישום וזאת משלושה טעמים עיקריים.

ראשית, כי בנסיבות הפרשה קמה לנאשם ההגנה של Entrapment, או בשפתנו – "פח יקוש", דהיינו – הנאשם הודח לביצוע העבירה בנסיבות המקימות לו הגנה מן הצדק.

שנית, כי לענין העבירה של הטרדה מינית, לא הוכחה המחשבה הפלילית הנדרשת בסעיף העבירה.

ושלישית, כי לענין העבירה של נסיון למעשה מגונה, לא הוכח כי מעשי הנאשם חרגו ממעשי הכנה בלבד.

להלן נימוקי הכרעתי, לפי סדרם.

הגנת ההדחה, הטמנת "הפח היקוש"

3. כבר בתחילת המאה הקודמת, הכירו בתי המשפט הפדראליים בארה"ב בהגנה הקמה לנאשמים כשסוכני הממשל הטמינו פח למי שהם סברו כי הוא עבריין, בכך שהסוכן מציב לעצמו למטרה לעודד ולשדל את החשוד לעבור את העבירה לצורך הבאתו לדין.

[...]

בעבר, לא הוכרה הגנת "הפח היקוש" במשפט בארצנו. בתי המשפט לא מצאו בדין הישראלי את הבסיס המשפטי להגנה שכזו. המבחן היה תמיד אך בשאלה אם נעברה העבירה, אם לאו. המבחן היה תמיד אך בשאלה אם נעברה העבירה, אם לאו. אם מעשי הנאשם מילאו את יסודות העבירה המיוחסת לו, אין נפקא מינא אם פעל בעצת סוכן מדיח.

[...]

קיימת קירבה, אם לא זהות, בין מדובב משטרתי החורג מהמותר והראוי בשיחותיו עם חשוד, ובין סוכן מדיח הפועל באופן דומה

[...]

השאלה שיש לדון בה עתה היא האם הגיע סוף סוף המועד לאמץ את קביעת בתי המשפט הפדראליים בארה"ב, שראו בהפעלת סוכן מדיח, בנסיבות המפורטות שם, כפגיעה בזכות להליך הוגן, אף לדין בארצנו, ובתנאי שהחריגה מהזכות להליך הוגן אינה עומדת בהוראת פסקת ההגבלה

[...]

4. במקרה שבפנינו, הרי כלל לא הוכח שהנאשם הינו "פדופיל". הגדרת מונח זה הינו אהבת ילדים, אדם הנמשך לילדים או ילדות. לפדופיליה כנטיה חברתית, פנים רבות. המשיכה עשויה להיות לילדים או ילדות בגילאים שונים, שאינם מוגדרים, ובמקרים רבים הפדופיל כלל אינו מקיים יחסי מין עם הילד או הילדה, אלא בנסיבות של גילוי עריות. לא תמיד מעשי הבוגר יהוו פגיעה בילד (ראה- ויקיפדיה). כדי להיחשב לפדופיל, צריך אדם לפעול למימוש תשוקותיו או לעסוק בסטייתו כך שייגרמו, לו ולאחרים, מצוקה ונזק. רק אז המשיכה המינית הלא נורמטיבית- אינה חוקית. לא אנשי "ערוץ 10" ולא אנשי המשטרה בחנו את ההגדרה והתאמת החשוד כמי שמתאים לעמוד בגדרה. מחשבו של הנאשם (למעשה מחשב מעבידו במקום עבודתו, אך זהו המחשב בו נעשה השימוש על ידי הנאשם לגלישה באתרים ברשת) נתפס על כל תוכנו. כל מה שנשמר על ידי הנאשם הוצג לראווה, ואף חלק מהחומר שלא נשמר על ידו, נשלף מהמחשב באמצעות מומחי המשטרה, לצורך הוקעתו, כביכול, אולם על אף חשיפה זו אין בפניי כל ראיה על התנהגות פדופילית "ממש" על ידי הנאשם, עובר לאירועי כתב האישום.

[...]

החומר היחיד בעל תכנים מיניים ממש שנתפס בזכרון מחשב הנאשם הינו התמונות מאתר המפרסם צילומי נשים התוקפות גברים, כולל גברים בערום, כשהנשים, שאינן קטינות, בלבוש מלא ולרוב בנעלי עקב דק וגבוה, בבעיטות המכוונות לאיבר המין הגברי. נושא זה אף תפס חלק נכבד משיחותיו של הנאשם עם התחקירנית, כשהנאשם מכנה מצב זה כ"העצמה נשית", אף כי הוא מודה בגירוי המיני בו הוא חש מתופעה זו. מכל מקום- אין ענייננו בחומר "פדופילי".

גם אנשי ערוץ 10 פקפקו אם יש להמשיך בנסיונותיהם ללכוד את הנאשם למסגרת תוכניתם. בתרשומת ת/74 כותבים אנשי ההפקה לגבי הנאשם כדלקמן-

"מדובר באובייקט בעייתי, כי הוא מדבר על מין רק דרך ההגנה העצמית. צריך לנסות להגיע אתו למין גם באופן שלא קשור בזה. ככה הוא לא מוכן לפגישה וצריך להימנע מלדבר אתו על זה אלא להמשיך לזרום אתו להטרדה אינטרנטית. יכול מאד להיות שהוא ישאר תקוע בקטע של הדרכה ואז נרד ממנו".

השיחות שבסוף חודש נובמבר 2007, מתוארות על ידי אנשי הערוץ כ"שיחות לא טובות". התחקירנית ממשיכה בקשר, עד שבשיחות ב- 3.12 ו- 4.12, נשמעו התבטאויות הנאשם שתוארו על ידי הכותב כשיחת טלפון "חזקה" ו- "שיחה מטורפת", מבחינת הערוץ ומטרתו להשגת תוכנית טלוויזיה מוצלחת. והנה התגלו "הטרדות של קטינה"!, כאמור שם.

5. חבילת מסמכים ת/75 הינה, שוב, תרשומות של אנשי הפקת התוכנית, ובהן הוראות לתחקירניות, כולל הדרכים וההתבטאויות שימשכו את המשוחחים איתן לתכנים מיניים. השיחות של התחקירניות אינן כה תמימות. מדובר בהטמנת פח באופן מתוחכם ומכוון. הממונה מבקש מהתחקירניות "לזרום", לא להשמיע הערות מהן ניתן להבין כי הן מוטרדות משיחו של המשוחח עמן ונסיונות "לקנות את אמונו". יש לנסות ולהוציא מהם "ביטויים מיניים", להביא אותו ל"ריגוש" - "אנחנו מנסים להביא אותם להטריד אותנו מינית".

הדירה שנבחרה למפגש, המכונה בפיהם "הלוקיישן", הינה דירה לה גישה פרטית "לנוחיותו" של המתקשר. חלק מה"פרופילים" שהוכנו לתחקירניות הן של נערות המסוכסכות עם הוריהן ושמחות על נסיעת ההורים מן הבית. בהמשך, במהלך ההתקשרויות, הדגש עובר לנסיון להביא את החשודים לפגישה. מכל מקום "צריך להוציא מהם עוד ביטויים מיניים...". אם המשוחחים "קופצים על המציאה – תזרמו..." (לגבי מפגש). דוגמה ל"זרימה" הוא משפטים כמו "מה תחלום עלי...", וכדומה.

יש להדגיש, בחלק מהמקרים האחרים בפרוייקט של "ערוץ 10", ההצעות מצד המשוחחים לתחקירניות היו מיניות בוטות. דובר מפורשות על כוונה למפגש מיני ממש. במקרה אחד, הצטייד החשוד באמצעי מניעה כשהגיע למפגש. במספר מקרים התחקירניות הדגישו שוב ושוב את גילן הצעיר והדבר רק העצים את תגובת המתקשר. אין זה המקרה בפרשתנו, בה התכנים המיניים שהועלו היו קשורים ל"העצמה נשית" והפכו מיניים ממש רק לאחר ה"זרימה" והטמנת הפח. אין לשכוח כי "הפרוייקט" כלשון אנשי הערוץ, היה לגרום לאובייקט להשתמש בביטויים מיניים. התחקירנית בשיחה עם הנאשם, כל פעם שהתוכן התקרב לנושא המיני, אינה נעצרת אלא שברמז או בשתיקה, ממתינה לביטוי המיני. כפי שעוד יאמר בהמשך, הרי המשוחח אינו יכול לדעת אם אכן הוא משוחח עם נערה בת 13 או עם אשה מבוגרת, או אפילו נער מתחכם.

גם היוזמה לפגישה היא של התחקירנית. כאמור בדפי ההוראות- "לאחר שהוכחה הטרדה, מותר לנו ליזום כדי להביא אותו לפגישה בסוף". ובהמשך- "רק תראו לו שאתם נפתחים לאט לאט כדי להבשיל פגישה", בסוף- "מותר לנו ליזום, אפשר להזמין אותו אלינו הביתה במילים ברורות".

ההוראות וההסברים מוצאים ביטויים בשיחות עצמן, שהוקלטו על ידי התחקירנית וערוץ 10, כפי שעוד יפורט בהמשך.

נושא ה"העצמה הנשית", אף הוא אינו אלא סטיה חברתית מהנורמה המקובלת בחברה הישראלית, והרי החברה היא זו המתווה את הקו שבין התנהגות "נורמטיבית" להתנהגות "סוטה", ומכל מקום – אין מדובר כאן בפדופיליה ונושא התעניינות הנאשם אינו עבירה פלילית, בכל הקשור לגירוי מיני הנובע מגרימת כאב, כבעיטה לאברי המין. הנאשם מדבר, בשיחותיו הראשונות, הארוכות והמפורטות, רק בכך. הוא שולח את התמונות המציגות את הפעילות. בחלק מהמקרים, הגבר, ה"קורבן" – ערום. יתכן והסטיה החברתית היא דווקא של התוקפן, האשה הבועטת. אין לדעת. אולם גם תחקירני ערוץ 10 ומנהלי הפרוייקט אינם רואים בקטע זה הטרדה מינית, כאמור לעיל, וגם המאשימה נתפסת, כאמור בכתב האישום, רק בביטויים המיניים המתארים אברי מין, שיטות גירוי במפגש מיני, הסברים והדרכה בנושא. אולם לטעמי אין כל ספק כי קטעים אלו הגיעו לעולם רק לאחר שהתחקירנית פועלת כסוכן מדיח ממש ולא רק מקימה ויוצרת לנאשם את ההזדמנות ליפול בפח. היא משדלת אותו, בערמה, להתקדם לעבר התכנים המיניים ממש, שגם הם בפריזמה של תכנים כאלה, עדיין מצויים בתחום האפור בלבד. ודוק: הנאשם מעביר אך ציור גרפי לימודי של אברי המין הגבריים, מתוך ספר לימוד, וגם חוזר ומדגיש כי אם הוא אכן משוחח עם קטינה, הרי עליה להימנע מקיום יחסי מין ממש עד לבגרותה!

ענייננו בשידול והדחה העוברים את גבול ההגינות. השידול מנצל את חולשותיו של המודח. בדומה לסוכן מדיח בתחום השימוש בסם מסוכן, המנצל את פגיעותו של החשוד בצורך בסם או את הבנתו את קשיי המדיח המתחזה לצרכן סמים, כך התחקירנית מנצלת את פגיעותו של הגבר לתשוקתו המינית, אף הטבעית. הקשר האינטרנטי הוא וירטואלי, קל להתמסר לפנטזיה.

[...]

התחקירנית למעשה מנצלת חולשה אנושית זו וממשיכה בשיחות ארוכות, אינה מגלה כל התנגדות, "זורמת" לכיוון רמזים מיניים, וראה זה פלא – הנאשם נלכד בפח. עולה ברורות מתוכן השיחות, וכך אף התרשמתי מהנאשם בעדותו, שכל הסתייגות מפי התחקירנית, אף הקלה ביותר, מיד היתה מחזירה את הנאשם לעבר הנושא המועדף עליו – ההעצמה הנשית, שאינה אלא משחק של תוקפן וקורבנו, אם בכלל.

6. מעבר לכל זה ענייננו לא ברשות, המשטרה, המפעילה סוכן סמוי בתחום פשיעה בה היא מתקשה בכל דרך אחרת להשיג ראיות כנגד חשודים, אלא בערוץ טלוויזיה, הפועל מטעמי "רייטינג", דהיינו, שיקולים עסקיים של משיכת צופים לתוכניות הערוץ, שפרוייקט שכזה, כידוע, אינו אלא מציצנות בלבד. מאחורי הפרוייקט לא עומדים שיקולים ציבוריים של הבאת נאשמים לדין אלא הגדלת אחוזי הצפיה בתוכניות הערוץ. גם את שניתן לקבל בהפעלת סוכן מדיח משטרתי, יש לדחות, חד וחלק, כשהפעלת הסוכן המדיח הינה מטעמים מסחריים בלבד.

[...]

על כן, על בית המשפט לבחון ולבדוק שבעתיים את מהלכי הסוכן המדיח, כשענייננו בתקשורת הפועלת בנפרד מהמשטרה, משיקולי רייטינג טלוויזיוני. ההנחיות לאנשי ההפקה ניתנו מעורכי הדין שנשכרו על ידי ערוץ 10, דהיינו, המונעים בשיקול דעתם מרצונות וכוונות שולחיהם, כלומר- האינטרס המסחרי גרידא, והמשטרה קיבלה לידיה את החומר שנאסף ואת זהות החשוד – רק לאחר שהעבירות, כביכול, בוצעו. לא היה כל פיקוח שלטוני על הליכי הפעלת הסוכן המדיח.

7. ודוק: אם בית המשפט היה מקבל את עמדת התביעה בכל הקשור לאחריותו של הנאשם לעבירות המיוחסות לו בכתב האישום הרי היה מקום להעמיד לדין את "ערוץ 10" כשותף לעבירה, או למזער – כמשדל. בסעיף 20 לחוק נאמר כדלקמן:

"המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה".

מה עשו מנהלי ההפקה של "ערוץ 10", בהדרכתם לתחקירניות, אם לא שהורו להן מפורשות לשדל את המשוטטים ברשת ובחדרי הצ'ט לבצע את העבירה של הטרדה מינית. הם אף הורו לתחקירניות לעודד את המשוחחים להיפגש עימן, לכאורה, לצורך מפגש מיני כלשהו. אין כל שוני בין מצב זה ובין מצב בו עיתונאי ישדל עבריין רכוש, לצרכי תוכנית טלוויזיה, לפרוץ לבית מגורים, תוך שהוא מציב שם את מצלמותיו על מנת לצלם את העבריין מנסה לפרוץ ואת המשטרה לוכדת את העבריין. אין לאנשי ההפקה כל הגנה בדין. המפיקים בהחלט שאפו כי התחקירניות "תזרומנה" עם המשוחחים, עד שתתבצע העבירה של "הטרדה מינית". לסוכן מדיח הפועל כידם הארוכה של חוקרי המשטרה עומדת הגנת ה"צידוק", כאמור בסעיף 34י"ג לחוק – הוא פעל על פי צו של רשות מוסמכת. "ערוץ 10" לקח לעצמו את החופש לנהל חקירה משטרתית, שהדין שומר לרשויות החקירה הרשמיות, וזאת לצורכי "מולך" הרייטינג, בלבד. הערוץ כלל לא הביא בחשבון את הנזק העלול להיגרם למודחים. גם הטענה כי המניע לפעילותם היה שיקול ציבורי של כביכול חשיפת עבריינים, איננה מקנה הגנה בדין.

[...]

9. כפי שכבר נאמר, הנאשם אינו פדופיל. "הסטיה החברתית" בפרשתנו, שהגדרתה המדוייקת ואיפיונה הפסיכולוגי אינו מענייני, כל עוד אינה נוטה לעבר "הטרדה מינית" כהגדרתה בחוק הרלוונטי, אינה חורגת מהמותר. אין חולק כי הנאשם, בהתקשרויותיו עם התחקירנית, עסק רוב הזמן בתחום זה של "העצמה נשית" והתגוננות, מבלי לסטות לעבר ההטרדה המינית ממש.

התחקירנית מרים מספרת בהודעתה (ת/1) כי הנאשם תאר את עצמו כפי שהוא באמת. איש מחשבים, נשוי ולו 4 ילדים, המנהל אורח חיים דתי. בתחילה לא דיברו כלל על תכנים מיניים – "בשבועיים הראשונים לא הזכיר שום דבר מיני". עובדה זו לא סיפקה את התחקירנית ואת מפיקי התוכנית והיא מתבקשת להמשיך ולנסות להגיע לתכנים מיניים, כפי שכבר תואר קודם לכן. הנאשם מדבר על "העצמה נשית" ומלמד אותה הגנה עצמית. התחקירנית אינה מגלה כל התנגדות או רתיעה והנאשם נגרר לעבר הפח שנטמן לו, בניצול האנונימיות של הרשת, כפי שעוד ידובר על כך בפרק הבא להכרעת הדין.

הנאשם נגרר לתאורים של ה"פֵטיש" שלו, מסביר שמדובר בגירוי והשיחות הופכות אט אט לבעלות תוכן מיני. כדברי התחקירנית-

"אני לא יזמתי שום דבר מיני, אבל כן עניתי לו כשהוא פנה אלי עם שאלות מיניות".

הנאשם הציע להסביר ולהדריך, והתחקירנית היתה שואלת ומבקשת הסברים. למרות כל ההסברים שכללו גם משלוח שרטוט לימודי של אברי המין הגבריים, הנאשם אף מעמיד גבול וממליץ לתחקירנית שלא לקיים יחסי מין עד גיל 18. גם מטרת הפגישה ביניהם היתה לאימון של הגנה עצמית, מבלי שהנאשם קובע או דורש כי התרגול יחרוג לעבר חלקו המיני המפורש.

[...]

למקרא ההוראות וההתכתבויות בין התחקירנית והמפיקים, ברור שהרשת הנמתחת רחבה ככל האפשר, והמפיקים לא יתנו להשקעתם הרבה לרדת לטמיון. שיקולי הרייטינג יגררו התעלמות מזכותו של אדם שלא לטמון פח מול רגליו, תוך שימוש באפשרות כי יצרו יגבר עליו, גם בחדרי חדריו, מול מסך המחשב. האם מצב דברים שכזה אפשרי היה בעולם האמיתי ושלא באמצעות סוכנים מדיחים? לטעמי – התשובה לכך שלילית לחלוטין.

לא אתן ידי להתנהלות שכזו מצד ערוצי הטלוויזיה. אם יטמן פח יקוש, ייעשה הדבר בזהירות הנדרשת, על ידי אנשי הרשות, כשהשיקול המסחרי אינו זה הדוחף ומכתיב את מעשיהם. הדבר דומה לסוכן מדיח ששכר הדחתו יהיה בתשלום מזומן, המוכתב לפי הצלחתו, וזאת במיוחד בתחום העדין של יצרים חבויים, שאלמלא ההדחה, לא היו עולים וצפים, או למיזער, ספק רב אם היו צפים. להתרשמותי הבלתי אמצעית מהנאשם, בטוחני כי אלמלא הפח היקוש, לא היה אף שוקל להתבטא כפי שהתבטא או יוצא לאותו מפגש אומלל, ואין לשכוח כי מדובר ב"פרוייקט" ברשת האינטרנט בלבד, ולא במציאות. הוא נגרר לפנטזיה.

10. אין זה מתפקידו של בית משפט בחברה הישראלית להרשיע נאשמים בכל מחיר. לעיתים, עקרון משפטי או חברתי אחר, ידחה אף את האינטרס הלגיטימי להביא עבריינים לדין ולהענישם כראוי בגין מעשיהם. בין היתר, יידחה אינטרס זה מול הזכות למשפט הוגן. המשטרה והרשויות לא סברו כי יש לבצע פרוייקט של פריסת רשת לפדופילים באינטרנט, בין השאר בגין הקשיים שמצב שכזה מעורר בשאלת השידול וההדחה. היוזמה היתה של ערוץ טלוויזיה, לצרכי תוכניותיו. האם יתן בית המשפט ידו להפרות ופגיעות בזכויות אדם בחברה מודרנית, שמטרתן, למעשה, בשיקולי רייטינג של ערוצי טלוויזיה?

[...]

המניע, המוטיבציה, של העיתונאי הינה לחקור תופעה חברתית או עבריינית, אך משיקולי רייטינג, עשויות להיפגע זכויות אדם. ההדחה והשידול עשויים לחרוג מהמותר בחברה דמוקרטית העומדת על משמר זכויות אדם, ועל כן אף המותר למשטרה בפעילותה, לא יהיה מותר לערוצי הטלוויזיה.

מסקנתי לענין ההדחה והשידול שחצו את גבול המותר "במידה העולה על הנדרש", נתמכת בהתרשמותי מדברי הנאשם באמרותיו ובעדותו בענין זה, ועל כך הרחבתי בפסקאות 14, 15 ו- 16 לפסק הדין, והדברים שם מדברים בעד עצמם. ולדוגמה, דבריו בעת המפגש לעיתונאי, דב גילהר לגבי הדרך בה הוא שודל והודח (ת/35, עמ' 9) –

"גילהר: אתה מאמין, אה? בת שתים עשרה היא כבר אשה לכל דבר?
הנאשם: אני, זה לא, זה לא... זה אי אפשר לקבוע את זה. אתה... אתה מדבר עם בן אדם ואתה מרגיש את זה. ואתה מרגיש אם הוא פתוח וזה, אם הוא רוצה את זה... אם, אם אתם עושים את זה ואתם אומרים לה תפתחי אתו וכו',, אז אתם... אתם מכניסים אותי לתוך ה... אתם מכניסים אותי לבור כי אתם באים וגורמים לה להתנהג כאישה בוגרת ואז אני נפתח כי אני מרגיש בסדר עם זה. גם, אם ילדה באה ואומרת זה... זה מגעיל אותי, זה לא מעניין אותי וכו', אז בוודאי שלא אתעסק אתה. עכשיו זה גם..."

לסיכום – התנהגות הערוץ והתחקירנית היוו הדחה בלתי ראויה הפוגעת בזכויות אזרח מעבר לראוי ואינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה, ובמיוחד כשמדובר בגוף מסחרי הפועל משיקולי רייטינג ואינו כפוף לעקרונות המחייבים והמנחים את השרות הציבורי, כמשטרה. במצב זה, הבדיקה חייבת להיות דקדקנית, פן על מזבח התקשורת יועלו זכויות אזרח לקורבן. גם אם התופעה החברתית אותה באה התקשורת לחשוף הינה קשה, מסוכנת ופוגעת בשלום הציבור, אל לו לבית המשפט להסכים שכאשר "חוטבים עצים עפים שבבים" ואין רע בכך. רחוק אני מליתן ציון לשבח לנאשם על התנהגותו, אך חובה על בית המשפט להגן על אנשים שכאלה. יש לשמור על זכויות האזרח, גם במקרים הקשים.

[...]

המחשבה הפלילית בעבירת הנסיון להטרדה מינית

14. התובעת מנסה להתעלם מהקושי הפרשני, תוך שהיא מבקשת ללמוד מאמרותיו של הנאשם כי הוא אכן הבין והאמין כי הוא משוחח דווקא עם קטינה. כאמור, הבנה זו אינה מעלה או מורידה, אך מכל מקום איני מקבל טענה עובדתית זו, ואבהיר מדוע.

כשהגיע הנאשם בתאריך 12.12.07 למפגש עם השחקנית המתחזה להיות "סיוונוש 13", תוך מספר דקות עוזבת השחקנית את החדר ונכנס מפיק התוכנית, דב גילהר, והחל בעימות חריף מול הנאשם, כשהוא מטיח בו אשמות. תמהני מהיכן לקח גילהר לעצמו את הזכות לתקוף את הנאשם המופתע מול מצלמות הערוץ. מכל מקום, המפגש כולו צולם (ת/34) והתמליל הינו ת/35. הנאשם מתגונן ואומר- זה רק "דיבורים על סקס", אך גילהר מפסיקו ומתחיל לצטט בפני הנאשם את הקטעים ה"קשים", בעלי התוכן המיני המובהק, מהשיחות עם התחקירנית כפי שהוקלטו, והנאשם מתפתל ואומר שאינו מכחיש דבר (עמ' 4)-

"הנאשם: אתה צודק. נכון. כל מה שאתה תכתוב פה היה דברים שבוודאי כתבנו. אין... אין... זאת אומרת, אני לא מכחיש שום דבר ממה שכתבנו. אני בטוח שאתה, כל מה שאתה תקרא פה זה דברים שכתבנו.
גילהר: שכתבת. מה זה כתבנו?
הנאשם: שכתב... אני כתבתי, שהיא כתבה, בוודאי.
גילהר: לילדה בת שלוש עשרה.
הנאשם: לילדה בת שלוש עשרה, נכון.
גילהר: למה?
הנאשם: מפני שאני אוהב את זה. זה מסקרן אותי, זה מרגש אותי, אבל בוודאי שלא לפגוע במישהו. בוודאי לא לעשות שום דבר שהוא מעבר למה שהיא רוצה, זאת אומרת...".

דהיינו, הנאשם מאפשר לה לקבוע את הגבולות, אך לגבי קטינה, כידוע, הסכמתה אינה מקימה הגנה לנאשם.
ובהמשך, עמ' 5:
"גילהר: יש כאלה שעושים סאדו.
הנאשם: בסדר. אבל אני...
גילהר: אבל עם ילדה בת 13...
הנאשם: או.קיי, אני...
גילהר: זה קצת בעייתי, לא?
הנאשם: נכון".

לאחר מכן (עמ' 6), כל מה שמטיח בו גילהר, עונה הנאשם "אתה צודק, אתה צודק". כשהוא מתאושש מעט הוא אומר (בקטע שכבר ציטטתי קודם לכן) (עמ' 9) –

"גילהר: אתה מאמין, אה? בת שתים עשרה היא כבר אשה לכל דבר?
הנאשם: אני, זה לא, זה לא... זה אי אפשר לקבוע את זה. אתה... אתה מדבר עם בן אדם ואתה מרגיש את זה. ואתה מרגיש אם הוא פתוח וזה, אם הוא רוצה את זה... אם, אם אתם עושים את זה ואתם אומרים לה תפתחי אתו וכו', אז אתם... אתם מכניסים אותי לתוך ה... אתם מכניסים אותי לבור כי אתם באים וגורמים לה להתנהג כאישה בוגרת ואז אני נפתח כי אני מרגיש בסדר עם זה. גם, אם ילדה באה ואומרת זה... זה מגעיל אותי, זה לא מעניין אותי וכו', אז בוודאי שלא אתעסק אתה. עכשיו זה גם..."

כלומר, הנאשם כבר בהזדמנות הראשונה טוען כי הוא הודח ונפל לבור שכרו לו אנשי הערוץ.

ובהמשך (עמ' 11) –
"גילהר: אם היא היתה סיונוש 9, היית גם הולך עליה?
הנאשם: חוקית אני מבין ויודע, כן? אני מבין שאין, אסור לעשות את זה. אתה צודק. אבל כאילו אני פה... לקחתי צעד ואמרתי מנטלית אם... אם אני מדבר עם מישהו... מישהו בסדר מנטלית, הם מבינים...
גילהר: אתה אומר שבת שלוש עשרה אחראית למעשיה?
הנאשם: אני מדבר, אני שואל...".

ושוב, הנאשם ער לכך שהוא לא יכול היה לדעת אל נכון עם מי הוא משוחח.

תמליל זה, ת/35, הינו אימרת נאשם. אימרה שלא נמסרת לאיש מרות. עדיין מבחני הקבילות והמשקל נותרים ללא שינוי. סעיפים 11 ו- 12 לפקודת הראיות (נוסח חדש), חלים אף על קבלת אימרת נאשם שלא על ידי איש מרות (ראה- קדמי, "על הראיות", חלק ראשון, עמ' 12 והפסקה המצוטטת שם). לא נשמעה כל טענה לענין הקבילות, וטוב שכך נעשה, אך נשאלת השאלה מהו המשקל והמובן שיש ליתן להתבטאויות הנאשם בנסיבות אלה.

אין ספק שהנאשם מופתע מכניסת גילהר לחדר. הוא נזקק לזמן רב להתאוששות על מנת להבין את המתרחש. הוא אינו יודע ואף אינו מוזהר כי המשטרה ממתינה מחוץ לחדר, או שהמשטרה כלל מעורבת בנושא בדרך כלשהי. את תשובותיו "אתה צודק... אתה צודק" אפשר להבין כרצונו של הנאשם שלא להתעמת עם תוקפו ולרצותו. אין לו כל הסבר ראוי לעובדה כי הגיע להיפגש עם מי שהציגה את עצמה כסיון בת ה- 13, עם כל המשמעויות החוקיות והמוסריות. הוא משיב לגילהר ברמה העניינית, לא החוקית או המשפטית. למעשה כבר בשלב זה, מבלי משים, מתרעם הנאשם על הפח היקוש שהוטמן לו ועל כך שגררו אותו "להיפתח", והוא עומד על כך שניהל את השיחות רק כשהתרשם מהמנטליות של המשוחחת עמו כי היא בוגרת, אינה נגעלת ואינה מסתייגת, כלומר, בלשון אחרת – הצד השני לקשר מוכן לשחק עמו את המשחק, מאחורי חומת האנונימיות של הרשת. לכן, גם אם התבטא כי "חשב" שמדובר בילדה בת 13, ברור כי הוא מתייחס לחזות הוירטואלית שהעמידה מולו המשוחחת, ולא מעבר לכך.

[...]

17. לסיכומו של פרק זה, הרי מסקנתי עומדת על בסיס כפול. ראשית, שאין להחיל את האיסור שבהטרדה המינית של קטינות/קטינים, למצב בו מדובר בשיחות אנונימיות בצ'ט. בהעדר הוראה חוקית מפורשת, אין להרשיע במעשים וירטואליים בלבד. אף אם ימצא הטוען כי מן הדין לאסור על שיחה בחדרי צ'ט עם כל מי שמציג עצמו ברשת כקטינה בת 13 שנה, הרי עדיין יש לחפש ולמצוא בדין בסיס חוקי לכך טרם יוקע ויורשע אדם שכזה כעבריין. כפי שלא יעלה על הדעת להרשיע אדם המשוחח ברשת עם אחר, והשיחה מלאה תכנים מיניים בוטים, כשבר-השיח מציג עצמו כאשה מבוגרת, אף אם יתברר כי בפועל המשוחחת היא קטינה בת 13. הרי לא ניתן לדעת את זהותה האמיתית של המשוחחת. לכך יש להוסיף את נסיונות ההדחה והשידול שהביאו לעבירה. עקרון החוקיות אינו מאפשר יצירת עבירה בפרשנות מרחיבה ואובייקטיבית לדרישת המודעות. הבסיס השני הוא שאדם יורשע בדין אם חשד בדבר קיום הנסיבה אך עצם את עיניו, רק אם, כאמור בסעיף 20(ג)(1) לחוק, נמנע מלבררה, ובסיטואציה שבחדרי הצ'ט, אין כל דרך לבדוק ולברר את פניו האמיתיים של זה המסתתר מאחורי המסכה של "סיוונוש 13". מכאן שברור שסעיף חוק זה אינו מתייחס לשיחה אנונימית ברשת. מעבר לכל זאת, גם אם הנאשם היה מוכן להאמין בכך, הרי היה ברור לו שמבוגר הוא שכתב את שיחותיה של אותה קטינה. עמדתה של התביעה בתיק זה, תוצאתה אבסורדית – איסור גורף על כל שיחה ברשת שתכניה מיניים. גישה זו נוגדת לעקרון חופש הדיבור ועקרון החוקיות, שאין מרשיעים ללא חוק מפורש האוסר זאת. על כן הנני קובע כי הנאשם, במעשיו בפרשה זו, לא פעל במחשבה פלילית הנדרשת לקיום העבירה כאמור בסעיפים 3 ו- 5 לחוק הטרדה מינית.

על כן, הנני מחליט לזכות את הנאשם מהעבירה של הטרדה מינית.

נסיון למעשה מגונה

18. כאמור, "יוזם" הנאשם, בעזרתה של התחקירנית, את המפגש שבינו לבין בת השיח, "סיוונוש 13". התחקירנית פועלת במסגרת ההנחיות שניתנו לה לזמן את הנאשם לדירה שנקבעה מראש כ"לוקיישן" לצילומי תכנית הטלוויזיה המופקת. מבחינת הלך רוחו של הנאשם, הוא עומד להיפגש עם מי שעימה שוחח ברשת על "העצמה נשית", כולל בעיטות לאברי המין הגבריים, ואפשר שהוא והיא יעשו, ברמה כזו או אחרת, את אשר "תורגל" ביניהם וירטואלית בחדרי הצ'ט. על אף שהנאשם סבור כי זו המכנה עצמה "סיוונוש 13", הינה בוגרת, מנטלית ועניינית, מנערה בגיל 13, הוא אף יודע כי זהותה בצ'ט הינה, לכאורה, של נערה בת 13. כשמתקרב הנאשם לדלת הדירה ונוקש עליה, הוא אינו יודע מי תפתח או יפתח לו את הדלת, אך שקיימת אפשרות כי זו תהיה נערה צעירה, ויתכן שהוא, למעשה, אף רצה בכך.

בית המשפט אף מוכן להניח, לצורך דיוננו, כי תרגילי התגוננות עצמית, הכוללים בעיטות לאברי המין הגבריים, גם כשהשניים לבושים מכף רגל ועד ראש, הינם "מעשה מגונה", כהגדרת המונח בסעיף 348(1) לחוק, כמעשה שנועד לשם גירוי מיני. הנאשם הודה כי בעיטות שכאלה, כשהוא הקורבן, מאישה חזקה ותוקפנית, מעוררות אותו מינית. עקרונית, גם הנחה זו ראויה לדיון, אך נותיר זאת למקרה אחר.

[...]

ברצף הפעולות, במצב בו נכנס הנאשם לדירה והתיישב מול השחקנית, שלב ראשוני זה עשוי להוביל למספר התנהגויות אפשריות. הוא חשב להמתין ולראות איך יסתדרו הדברים בשטח. אם אכן סיון היא קטינה שטרם מלאו לה 15 שנה, הוא רק ישוחח עמה על החרות שהיא מרשה לעצמה בחדרי הצ'ט ברשת. רק אם היא בוגרת יותר וגם רוצה ומעוניינת להשתתף בתרגול, כשבידה להפסיק את התרגול בכל שלב בו תחפוץ, רק אז יעבור הנאשם ממצב ההכנה לשלבי הנסיון לעבור את העבירה. בענין זה אני נותן אמון בדבריו, והדבר עולה בקנה אחד עם אופיו, כפי שהדבר עולה מהתרשמותי הבלתי אמצעית ממנו. תוקפנותו של הנאשם, ולמעשה – סבילותו כקורבן, הינה בתחום האנונימיות שברשת ולא מעבר לכך. הכל בתחום הפנטזיה. במציאות ממש, הוא תלוי בבת השיח, שהרי הוא הסביל והיא התוקפן, וכאמור – כל עוד ענייננו בבוגרת. הכוונה שבלב, למצוא בת זוג לתרגילים, עדיין רחוקה, ברצף הפעילות, ממעשה גלוי, אפילו ראשוני, של ביצוע העבירה של "מעשה מגונה".

דומה המצב, למשל, בעבירה של נסיון לאונס סטאטוטורי, דהיינו – בהסכמת קטינה. הרי כל עוד לא שולח הנאשם את ידו אל עבר הנערה להסרת בגדיה, או בגדיו, אין לומר כי מעשיו אינם רק בגדר מעשי הכנה. כל עוד הוא יושב מולה ושוקל את מעשיו, אך הוא עדיין לא גמר בלבו לבצע את העבירה, ומצב הדברים עשוי להתפתח לכמה כיוונים, הרי יש לזכות את הנאשם, מחמת הספק, מעבירת הנסיון המיוחסת לו. על מחשבות שבלב אין מענישים.

על כן, הנני מזכה את הנאשם גם מעבירה זו של נסיון למעשה מגונה.

סיכום

20. אני חוזר, בקליפת אגוז, על כל האמור בהכרעת דין זו, כדלקמן:
א. לנאשם עומדת הגנה מן הצדק, כאשר הוא הודח לביצוע העבירה של הטרדה מינית, כך שנפגעה זכותו למשפט הוגן. התנהגות התחקירנית, כסוכן מדיח, חרגה מהוראות פסקת ההגבלה, תוך ניצול ציני של חולשות אנוש.

ב. מעשי הנאשם, בשיחותיו ברשת ובחדרי הצ'ט, אינם עולים לכדי עבירה. המעשים נעשו בתחום הוירטואלי והאנונימי. הנאשם לא יכול היה לדעת אם הוא משוחח עם קטינה דווקא. בפועל, הוא סבר כי כלל אין מדובר בקטינה אלא בנערה בוגרת. נאשם המשחק את משחק המסכות ברשת, אינו הופך לעבריין, בהעדר הוראה חוקית ברורה הקובעת מעשים אלו כעבירות. כל תפיסה אחרת מהווה פגיעה בעקרון החוקיות. מעבר לכך, הרי היסוד הנפשי הנדרש לעבירה המיוחסת לנאשם לא הוכח. גם אם "חשד" הנאשם באפשרות כי מדובר בקטינה, הרי בהעדר כל דרך לברר את הדברים, לא ניתן לייחס לו מודעות לנסיבת היות המשוחחת קטינה.

ג. גם העבירה של נסיון למעשה מגונה – לא הוכחה. לא ניתנה לנאשם האפשרות לברר ולוודא כי אכן מדובר בפגישה עם קטינה, ובעיקר – הנאשם לא עבר את קו הגבול שבין מעשה הכנה לנסיון. הנאשם לא גמר בדעתו לבצע את העבירה ואף לכדי נסיון – לא הגיע.

התוצאה היא שהנאשם מזוכה מהעבירות נשוא כתב האישום.

ניתנה היום, 31 ינואר 2010 (ט"ז בשבט, תש"ע ), במעמד ב"כ המאשימה, הנאשם ובא כוחו.

לקריאת הכרעת הדין המלאה