אחת הטכניקות הרטוריות היעילות ביותר, היא להפוך מחלוקת מורכבת לסיפור פשוט על טובים ורעים, וקשה לחשוב על דרך פשוטה יותר ועניינית פחות לתקוף החלטה שיפוטית, מאשר לכנות אותה "המצאה". זו הדרך שבה בוחר יוני רוטנברג לתאר בשבועון החרד"לי "בשבע" את צו הביניים שנתן בג"ץ בפרשת מינוי מועצת הרשות השנייה: "השופטים לא אהבו את המינויים של קרעי, והמציאו ועדה חדשה", כדבר כותרת טורו.
תמצית הסיפור: בעקבות מספר עתירות שהוגשו נגד המינוי, הוציא בג"ץ צו שהשעה את כניסתה של המועצה החדשה לתפקיד והותיר את המועצה הישנה כמכהנת, עד שיתבררו טענות העותרים. שר התקשורת שלמה קרעי ניצח על התפטרות מתוזמרת של חברים במועצה הישנה, על מנת לסכל את תכלית הצו, ובעקבות זאת עדכן בית-המשפט את הצו ואיפשר למועצה הישנה לפעול גם בהרכב חסר.
לשיטתו של רוטנברג, בית המשפט "החיה" מועצה שתמה כהונתה, המציא יש מאין גוף סטטוטורי חדש, ואף עשה "חוכא ואטלולא" מהחוק. אלא שכדי להגיע למסקנה הזאת צריך להתעלם כמעט לחלוטין מהכללים הבסיסיים של המשפט המינהלי. זה אולי סיפור יפה, אבל אין לו קשר למציאות המשפטית הבסיסית ביותר.
בטורו של רוטנברג אין כמעט התמודדות עם השאלות המשפטיות שהונחו לפתחו של בג"ץ. במקום זאת יש "סיפור". סיפור על מאבק פוליטי בין שר תקשורת אמיץ שניסה "לגוון" את מועצת הרשות השנייה מול אליטה משפטית שמסרבת להשלים עם מינויים של אנשי ימין.
מה לעשות שהשאלה שבית המשפט נדרש אליה אינה אם המינויים טובים או רעים, ימניים או שמאליים (מלבד שאלת הזיקה הפוליטית, שנותרת רלוונטית ללא קשר לשאלה באיזו זהות פוליטית מדובר), אלא אם הליך המינוי עמד בדרישות הדין. זו בדיוק מלאכתו של בג"ץ. הוא אינו בוחר את חברי המועצה ואינו קובע את מדיניות התקשורת. הוא בודק אם מי שהפעיל את הסמכות עשה זאת כחוק.
במציאות שמחוץ לסיפור, צו הביניים, שרוטנברג מתאר כהפיכה חוקתית זוטא, אינו הכרעה סופית אלא כלי דיוני ותיק ומוכר, שנועד למנוע מצב שבו עד לסיום ההליך המשפטי ייווצרו עובדות שלא ניתן יהיה להשיב לאחור ("מעשה עשוי"). זה אינו חריג. זו שגרת עבודתם של בתי המשפט. במסגרת ההכרעה האם מוצדק לתת צו ביניים שכזה, נדרש בית המשפט לבחון לאן נוטה "מאזן הנוחות", כלומר באיזה צד של המשוואה יווצר נזק גדול יותר או קשה יותר לתיקון.
כשאנחנו בוחנים את הצדקת הצו, כדאי לשאול שאלה שרוטנברג אינו שואל: מה היה קורה אילו בג"ץ היה מסרב לתת צו ביניים? התשובה, שכבר התחילה להתממש מול עינינו: המועצה החדשה היתה מתחילה לפעול במלוא אונה, כוחה וסמכויותיה. היא הייתה יכולה לקבל החלטות רגולטוריות, לאשר מינויים, להפעיל סמכויות פיקוח ואכיפה ולקבוע מדיניות בשוק התקשורת, כשעננת תקינות מרחפת מעל ראשה.
מה היה קורה אם שבועות או חודשים לאחר מכן היה נקבע שהליך מינויה היה פגום? כיצד בדיוק ניתן היה להשיב את הגלגל לאחור? האם אפשר לבטל בדיעבד כל החלטה שקיבלה? להחזיר את המצב לקדמותו? והאם זה מצב רצוי או עדיף? כל אלה עמדו לנגד עיניו של בית המשפט כשהחליט לתת את הצו. זו בדיוק הסיבה שבתי משפט מעניקים סעדים זמניים.
רוטנברג מלגלג על כך שבג"ץ בחר בפתרון שאינו מופיע במפורש בחוק. אלא שזה פשוט לא נכון. חוק הרשות השניה אינו מאפשר ריק. כל עוד לא באה לעולם מועצה חדשה, המועצה הישנה מכהנת. לכן, זהו בדיוק המתווה החוקי הנובע מהשעיית המינויים החדשים.
מעבר לכך, יש לציין כי צווי ביניים רבים מעמידים פתרונות מעשיים. החוק אינו מפרט תמיד כיצד יש לנהוג בכל אחת מאין ספור הסיטואציות האפשריות שבהן מוגשת עתירה מינהלית. לשם כך קיימת סמכותו הטבועה של בית המשפט להעניק סעד זמני שיבטיח כי ההליך המשפטי לא יהפוך לתרגיל אקדמי חסר משמעות.
ללא הסמכות הזאת, כל רשות ציבורית הייתה יכולה להשלים את פעולתה לפני שבית המשפט מספיק לדון בעתירה, וכך לרוקן את הביקורת השיפוטית מכל תוכן.
הסיפור שמספר רוטנברג שגוי עובדתית מטעם נוסף: אם המועצה הנוכחית לא החלה את כהונתה כדין, הרי שהמועצה הקודמת לא סיימה את כהונתה שלה. פקיעת הכהונה מותנית במינוי כדין וכל עוד זה לא נקבע, מרחף סימן שאלה גדול גם מעל פקיעת הכהונה של המועצה הקודמת.
אפשר כמובן לחלוק על האיזון שבו בחר בג"ץ. אפשר לטעון שהיה מקום לסעד זמני אחר. זו ביקורת לגיטימית. אבל רוטנברג כלל אינו מציע חלופה. הוא אינו מסביר כיצד ניתן להבטיח שפסק הדין העתידי יהיה אפקטיבי, ככל שבינתיים ימשיך הגוף שמינויו שנוי במחלוקת להפעיל את מלוא סמכויותיו.
במקום להתמודד עם השאלה הזאת, הוא מסתפק בסיסמה שלפיה "החוק הוצא להורג". זו רטוריקה, לא טיעון משפטי או סתם נימוק הגיוני. רטוריקה שלמרבה הצער נובעת, ככל הנראה,מהעובדה שרוטנברג פשוט כופר מראש בסמכותו של בית המשפט לדון בשאלת מינוי המועצה. השר נתן, השר לקח, יהי שם השר מבורך. ואם זה המצב, הרי שדרוש כאן שיעור בסיסי במשפט חוקתי לפני שניגשים לדון בסוגיות של משפט מינהלי.
גם הטענה כאילו בג"ץ ביקש לשמר "מועצת שמאל" מחמיצה את העיקר. צו ביניים אינו מבטא העדפה להרכב כזה או אחר. הוא מבטא העדפה לעיקרון יסוד של שלטון החוק: כאשר קיים ספק ממשי באשר לחוקיות הפעלת הסמכות, עדיף לעכב באופן זמני את השינוי מאשר לאפשר יצירת מציאות בלתי הפיכה.
זה אינו ניצחון של הימין או של השמאל. זהו מנגנון ההגנה הבסיסי ביותר של המשפט הציבורי. עתירות נגד כשלים מנהליים מוגשות בכל קדנציה ונגד כל ממשלה. האם עיקרון המשילות שרוטנברג דבק בו כל כך כדי לרסן את הכוח השיפוטי, יהיה עדיין הכלל המועדף עליו כשהממשלה תהיה ממשלה אחרת, האוחזת בקו רעיוני ופוליטי שונה משלו?
אפילו לפני שנדרשים להגיונות בסיסיים במשפט ומשטר, רוטנברג פשוט טועה עובדתית באופן הפשוט ביותר, בעצם הטענה שלו כי המועצה היוצאת היא "מועצת שמאל". זו מועצה שמונתה בשנת 2022 על ידי שר התקשורת דאז, יועז הנדל, איש ימין מובהק, בממשלה שבה כיהן יחד עם גדעון סער, כיום שר בליכוד, והביקורת גרסה אז כי הוא זה שהשפיע על זהות המינויים.
אותה ממשלה ודאי שלא היתה ממשלת שמאל ובחינת ההרכב האנושי של המועצה שולל לחלוטין את טענת "השמאליות". ואם הנדל וסער חשודים אצל רוטנברג כפעילי שלום עכשיו בתחפושת, נזכיר לו כי קרעי עצמו, המוציא לפועל של חוקי ההפיכה התקשורתית, הוא מי שמינה בעצמו כמה מחבריה של המועצה, כולל את יושב הראש (המזוהה בכלל עם מפלגת ש"ס, לא בדיוק מפלגת שמאל ליברלית), ואף מינה כמה מהם לכהונה נוספת במועצה החדשה.
ביקורת על בג"ץ היא חלק חיוני מהשיח הדמוקרטי. גם החלטות ביניים אינן חסינות מביקורת. אבל ביקורת רצינית צריכה להתמודד עם השאלה האמיתית: כיצד מגנים על שלטון החוק כאשר מתעורר ספק ממשי לגבי חוקיותו של מינוי ציבורי בעל השלכות רחבות.
על השאלה הזו המשפט הציבורי בישראל משיב כבר עשרות שנים באותה תשובה. כן. בדיוק לשם כך קיימים צווי ביניים. להצעה להחליף אותם בסיפורים ומעשיות אי אפשר להתייחס ברצינות.