בית-המשפט העליון של ארצות-הברית דן רק בתיקים בודדים מאלו המגיעים לפתחו – פחות מ-2% בשנה. את הנושאים שהוא מחליט לדון ולהכריע בהם הוא בורר בקפידה. לאחרונה קיבל בית-המשפט בקשה של מדינת ג'ורג'יה לדון בערעור שהוכתר על-ידי המערערים ככזה שעוסק בסוגיה של זכויות יוצרים. בפועל, הסוגיה נוגעת לתפיסת הממשל את עצמו כנאמן של הציבור, לא פחות.
תקציר המעשה שהתגלגל לפתחם של השופטים מתחיל בסוף שנות השבעים, עת החליט בית-הנבחרים של ג'ורג'יה להכין קודקס אחיד של החקיקה. לצורך כך הוא התקשר עם חברה פרטית. החל משנות השמונים הוסיפה החברה, באישור בית-הנבחרים, הארות על הקודקס. הארות אלו מביאות תמצית של פסיקה רלבנטית, וכן מפנות להנחיות היועץ המשפטי לממשלה. מוסכם על הכל שהטקסט המחייב הוא לשון החקיקה בלבד, ולא הפירוש המואר לה, המשמש כלי עזר בלבד. ההסדר בין בית-הנבחרים לחברה הפרטית כלל מתן זכויות שיאפשרו את מכירת עותקי הקודקס, המתעדכן אחת לשנה ומופץ באופן פיזי.
בשנת 2012 ארגון בשם Public.Resource.Org, העוסק בהנגשת חקיקה ממשלתית, רכש את הקודקס, סרק אותו והעלה אותו לאינטרנט, באופן שאיפשר לגולשים לעיין בו בחופשיות ובחינם. דרישות חוזרות של בית-הנבחרים להסיר את התוכן מאתר הארגון בשל הפרת זכויות יוצרים לא הועילו, ועל כן פנתה המדינה להליכים משפטיים.
הערכאה הראשונה פסקה לטובת המדינה, וקבעה כי הארגון אכן הפר זכויות יוצרים. בערעור שהגיש הארגון לערכאה הפדרלית הגבוהה (Eleventh Circuit) הפך בית-המשפט את ההכרעה, וקבע כי המוצר נרכש על-ידי בית-הנבחרים, שהוא נציגו המובהק של הציבור. מכאן כי מידע שנוצר עבורו הוא בגדר מוצר המצוי ב"רשות הציבור" (Public Domain), וככזה הוא אינו מוגן בזכויות יוצרים.
למידע שמפרסמת המדינה יש ערך כלכלי. עם זאת, לעת עתה, הטענה כי המדינה מנועה מלפרסם מידע בשל פגיעה בזכויות יוצרים כמעט ולא נטענה
בית-המשפט העליון בחר לדון בערעור, אם כי הנימוקים להחלטתו טרם פורסמו. עם זאת, ניתן להניח שהשופטים יבקשו לחדד את ההלכה שבהתנגשות בין זכויות יוצרים שהמדינה יכולה לממש לבין תפיסת הממשל הפתוח, שרואה במדינה נאמן של הציבור בכל הנוגע למידע שהיא מחזיקה בידיה. הדיון עצמו טרם התקיים.
ההתנגשות הפוטנציאלית בין זכויות הקניין של המדינה לבין עקרונות הממשל הפתוח קיימת גם בישראל. מחד, חוק חופש המידע והחלטות ממשלה שונות שאימצו מדיניות ממשל פתוח בישראל (כגון החלטה 4515 מאפריל 2012) – ומנגד חוק זכות יוצרים, המעניק גם למדינה זכויות במקרים מסוימים (סעיף 36 לחוק).
בשנים האחרונות, ממשלת ישראל פועלת להגברת היקף המידע הנמסר לציבור. היא עושה זאת באופן יזום, למשל בהחלטה לפרסם את התקשרויות המדינה ולהנגיש בסיסי נתונים לתועלת הציבור – ובמקרים אחרים היא עושה זאת בעקבות דרישה ציבורית, במסגרת חוק חופש המידע.
למידע שמפרסמת המדינה יש ערך כלכלי. עם זאת, לעת עתה, הטענה כי המדינה מנועה מלפרסם מידע בשל פגיעה בזכויות יוצרים כמעט ולא נטענה. היו לעתים מחלוקות בנושא, אולם בסופו של יום, ולאחר תהליכים ומעורבות של כמה גורמים, הובהרו החשיבות והיתרון ב"שחרור" נכסי המדינה לשימוש חוזר, מבלי לעמוד על זכות היוצרים של המדינה, המוענקת לה מכוח חוק זכות יוצרים (כגון בשינוי העמוק שעבר על המרכז למיפוי ישראל – מפ"י).
החלטות אלו התקבלו באופן נקודתי על-ידי פקידוּת שהשכילה להבין את החשיבות והעוצמה בתפיסת הממשל הפתוח. אולם בישראל, חרף המגמות החיוביות שניתן להצביע עליהן, לא נעשתה בחינה מעמיקה ומקיפה בדבר מדיניות הממשלה בנושא.
העובדה שבית-המשפט העליון האמריקאי בחר לדון בסוגיה מעידה על כך שבין אנשי הממשל הפתוח לבעלי תפיסות שמרניות יותר מתחולל מאבק, והוא נמצא בעיצומו. כפי שהמשב הרענן שהגיע מעבר לים בתקופת ברק אובמה מינף גם בארץ יוזמות של שקיפות ושיתוף ציבור, כחלק מעקרונות הממשל הפתוח, שלא יהיה לנו ספק כי שינוי כיוון הרוח בארצות-הברית, ישפיע – ויש הסבורים כי כבר החל להשפיע – גם עלינו.
עו"ד רבקי דב"ש כיהנה כראש היחידה הממשלתית לחופש המידע וכיום מייעצת ומרצה בתחומי המשפט והטכנולוגיה