עיקרי הפסיקה

התובעים – עיתון מעריב וכתבים בכירים בו הגישו כנגד הנתבעים – מפעילים ו/או בעלי תפקיד בחברה שמפעילה את אתר דה מרקר תביעה שעניינה הפרת זכויות יוצרים. בכתב התביעה נטען, כי עיתון מעריב הוא בעל זכות היוצרים החומרית ב- 453 הכתבות נושא התביעה, אשר הועתקו ופורסמו על ידי דה מרקר והכתבים הם בעלי זכות היוצרים המוסרית בכתבות אלה. לגרסתם, דה-מרקר הפר את זכויות היוצרים בכתבות – הן את הזכות החומרית של מעריב, והן את הזכות המוסרית של הכתבים.

בית המשפט פסק כלהלן:

לצורך הוכחת הפרת זכויות יוצרים, יש להוכיח כי הנתבע העתיק חלקים ממשיים ומהותיים מיצירת התובע, כאשר לא הכמות היא הקובעת, אלא האיכות; ניתן להסיק העתקה כאשר לנתבע הייתה גישה ליצירת התובע, וכאשר הדמיון בין היצירות הוא במידה כזו אשר לא סביר להניח כי הוא יד המקרה; יש חשיבות להצטברות נקודות דמיון. ככל שהן רבות יותר, גובר החשש כי מדובר בהעתקה; השאלה אם הדמיון בין שתי היצירות מספיק על מנת לקבוע כי מדובר בהעתקה של חלק ממשי ומהותי היא שאלה של

עובדה ושל דרגה. תשובה לשאלה זו צריכה להינתן לא על סמך השוואה מכנית של מספר מילים או שורות הדומות ביצירות הנדונות, אלא לפי התרשמות של השופט מהיצירות בכללותן.

בנסיבות הוכח, כי דה-מרקר ביצע פעולות של "העתקה" מכתבות מעריב, כמשמעותו של המונח "העתקה" בחוק החדש, כי הדמיון בין הכתבות נושאי הסקירות לבין כתבות מעריב המקוריות איננו פרי "יד המקרה" אלא תוצאה של מעשי העתקה שביצע דה-מרקר ואשר לפיהם העתיק דה-מרקר חלקים ממשיים ומהותיים מכתבות מעריב נושא התביעה, וזאת הן בהיבט הכמותי והן בהיבט האיכותי.

באשר לשאלה האם יש בפעולת ההעתקה שבוצעה על ידי דה-מרקר משום הפרת זכות יוצרים של התובעים בכתבות – שאלה זו תוכרע להלן, בהתייחס לתוצאות הדיון בטענות ההגנה שהעלו הנתבעים בתובענה זו.

הנתבעים הוכיחו שהתובעים אכן ידעו על מהות השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב, וזאת עוד בטרם הלינו על כך לראשונה בפני נציגי דה-מרקר.

לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע... איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה. טענה בדבר ויתור או מחילה על זכות תביעה מחייבת רמת הוכחה נכבדה על-ידי הטוען לה. התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע.

גם אם הוכח כי התקיימו התנאים המקדמיים, עדיין מוקנה לבית המשפט שיקול דעת לקבוע האם בנסיבות העניין יהא זה צודק לקבל את טענת השיהוי, אם לאו.

אין לקבל טענותיהם של הנתבעים בדבר קיומם של שיהוי, מניעות והסכמה שבשתיקה מצד התובעים המצדיקים את דחיית התביעה. באשר לטענת השיהוי, התנאי הבסיסי ההכרחי המונח ביסוד טענה זו הינו כי התובע השתהה באופן משמעותי בטרם הגיש תביעתו לבית המשפט. במקרה דנן אומנם התובעים ידעו על כך שאתר דה מרקר עשה שימוש בכתבות מעריב עוד לפני פרסומן של הכתבות נושא התובענה המאוחדת, אך אין בכך כדי לבסס טענת הנתבעים בדבר יצירת שיהוי בכל הנוגע למימוש זכויותיהם החוקיות של התובעים והגשת תביעתם ביחס לכתבות נושא התביעה דנן.

שתיקה כשלעצמה אין בה כדי להוות עילה לקבלת טענה של מניעות או שיהוי.

'מנהג' הוא התנהגות מסוימת שהציבור קיבל על עצמו כנורמה משפטית מחייבת, כאילו נגזרה ע"י המחוקק... 'נוהג' הוא התנהגות מסוימת שהצדדים המתקשרים רואים אותה, בדרך כלל, כאילו נכללה בתנאי ההסכם שביניהם. המנהג מחייב את בעל הדין, אף על פי שלא קיבל עליו את עול מלכותו; הנוהג מחייב את בעל הדין, מפני שמניחים – בחינת 'אנן סהדי' – כי הוא עצמו הסכים לכך.

בהעלותם את הטענה כי הפרקטיקה התקשורתית הנוהגת שלטה בשוק התקשורת הישראלית במועד הרלבנטי לתביעה – טענו הנתבעים לקיומו של מנהג; ואילו בהעלותם את הטענה כי מעריב עצמו הכיר והסכים לפרקטיקה הנ"ל – טענו הנתבעים לקיומו של נוהג.

בהעדר התקשרות חוזית בין הצדדים לתובענה דנן, ובהעדר הוכחה בדבר קיומה של עסקה בין צדדים אלה לגבי שימוש בכתבות כדוגמת אלה נושא התביעה – לא ניתן לבסס קיומו של נוהג חוזי או נוהג עסקתי בין הצדדים לתובענה, ולפיכך אני קובע כי דינה של טענה זו להידחות.

לנוכח הספק הרב הקיים בנוגע לשאלת עצם תוקפו של המנהג כמקור משפטי מחייב במשפט הפוזיטיבי הישראלי הנוכחי קיים גם ספק אם טענת המנהג יכולה לשמש את הנתבעים כטענת הגנה לגיטימית בתיק זה.

במקרה דנן יש לדחות את טענת המנהג אף לגופא מהטעם שלא עלה בידי הנתבעים להוכיח קיומו של המנהג הנטען על ידם.

לא עלה בידי הנתבעים לעמוד בנטל ההוכחה המוטל על הטוען לקיומו של מנהג באשר להוכחת קיומה של תחושת חיוב אצל כלל הגורמים הרלבנטיים למנהג הנטען – לא אצל העיתונים המסוקרים, לא אצל הכתבים שכתבותיהם סוקרו, לא אצל העיתונים המסקרים, ואפילו לא אצל הנתבעים עצמם. משכך, דין הטענה בדבר קיומו של מנהג להידחות, וממילא אין בטענה זו כדי לבסס טענת הנתבעים בדבר קיומו של תחליף להסכמת התובעים למעשים המיוחסים לנתבעים בכתב התביעה באמצעות הוכחת קיומו של המנהג הנטען על ידם.

לא עלה בידי הנתבעים להוכיח קיומם של נוהג או מנהג המחייבים את התובעים באופן היוצר תחליף להסכמה הנדרשת מהם לצורך מתן לגיטימציה לשימוש הבלתי מורשה שעשו הנתבעים בכתבות מעריב. לא למותר לציין כי ניתוח הדברים שהובא לעיל נעשה במסגרת פסק דין זה על אף שקיים ספק רב האם המנהג נותר אחד ממקורות הדין הפוזיטיבי המחייב גם כיום.

הסעיף הרלבנטי לענייננו הינו סעיף 2(1)(1) בחוק זכויות היוצרים הישן.

ההגנה בדבר "טיפול הוגן ביצירה לשם סקירה" כוללת שני תנאים מצטברים: 1. השימוש ביצירה נעשה למטרת סקירה; 2. השימוש ביצירה הינו הוגן.

השימוש שעשה דה-מרקר בכתבות מעריב מסתכם בשיעור העתקה גבוה ביותר של המלל המופיע בכתבה המקורית ולכן אין להגדירו באופן סתמי וכוללני כהעתקה של "חלק ניכר" גרידא מתוך הכתבה המקורית. מעשה העתקה בלתי מורשה כזה חורג מהגדרת המונח "סקירה", כמשמעותו בסעיף 2(1)(1) בחוק הישן.

סעיף 19(ב) בחוק החדש מגדיר השיקולים אותם יש להביא בחשבון לצורך בחינת הוגנות השימוש ביצירה, באופן הבא: (1) מטרת השימוש ואופיו; (2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש; (3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה; (4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה".

אומנם, נוכח הקביעה דלעיל כי סעיף החוק החל בתביעה זו הינו סעיף 2(1)(1) בחוק הישן, אין חובה לשקול את השיקולים המנויים בסעיף 19(ב) בחוק החדש לצורך הכרעה בשאלת הוגנות השימוש ביצירה. יחד עם זאת, ברי כי עסקינן בשיקולים לגיטימיים, אשר מקורם, בין היתר, בהלכה פסוקה קודמת.

הנתבעים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש לשם הוכחת טענת ההגנה שהועלתה על ידם בדבר שימוש הוגן ביצירה למטרת סקירה – ולפיכך דינה של טענה זו להידחות.

לעניין פעולה ביצירה שנעשתה לפני יום כניסתו לתוקף של החוק החדש, אשר לגביה נטען כי הפרה את הזכות החומרית ו/או את הזכות המוסרית – ימשיכו, ככלל, לחול הוראות הדין הקודם פרט למקרה הנזכר בחריג המתייחס לפעולה ביצירה שלפי הוראות הדין הקודם נחשבת כהפרה של זכות היוצרים, ואילו לפי הוראות החוק החדש – אין בה כדי להוות הפרה של זכות יוצרים. במקרה חריג כזה, כאשר החוק החדש מצמצם את האפשרות לתבוע בגין הפרה – לבעל הזכות לא תהיה זכות תביעה לפי ההוראה המרחיבה שבדין הקודם. במקרה דנן, החוק החדש לא צמצם את אפשרות התביעה בגין הפרת הזכות המוסרית (הזכות לייחוס) אלא דווקא הרחיב אותה. לפיכך, יש לדון בשאלת הפרת זכויות היוצרים לפי ההוראה המצמצמת שבדין הקודם, ולא על פי ההוראה המרחיבה שבחוק החדש.

נוכח העיקרון לפיו הזכות המוסרית הינה אישית ואינה ניתנה להעברה לא יכולה להיות מחלוקת כי הכתבים-התובעים, בהיותם היוצרים של הכתבות המקוריות נושא התביעה, הם גם בעלי הזכות המוסרית בכתבות אלה, כל אחד בכתבות אותן חיבר.

בהיותם בעלי זכות היוצרים המוסרית בכתבות עומדת לכל אחד מהכתבים-התובעים הזכות ששמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה המקובלים. ראוי להדגיש כי אין מחלוקת בין הצדדים ביחס לעובדה שבמסגרת סקירות העיתונים באתר דה-מרקר, בגדרו הועתק חלק ניכר מהמלל של כתבות מעריב המסוקרות, ניתן אומנם קרדיט למעריב עצמו, אך לא ניתן קרדיט לכתבי מעריב על אף היותם בעלי הזכות המוסרית בכתבות.

יש לתת קרדיט ליוצר היצירה, זולת במקרים חריגים בהם מתן הקרדיט יהיה בלתי סביר ובלתי מקובל.

בשלב ראשון יש לקבוע את עצם זכאותו של מחבר היצירה לכך ששמו ייקרא על יצירתו, דהיינו – את זכותו של יוצר יצירה לקבל קרדיט על יצירתו. בעניין זה קיימת חזקה מכח הדין לכך שיוצר היצירה אכן זכאי לכך, ואילו על נתבע המעוניין לסתור חזקה זו בטענה כי מתן קרדיט אישי ליוצר היצירה הינו בלתי סביר ובלתי מקובל – מוטל הנטל להוכיח טענתו זו. בשלב שני יש לקבוע את ההיקף והמידה המקובלים לציון שמו של היוצר. בעניין זה, תובע הטוען כי שמו צוין באופן לא ראוי או שאינו תואם את המקובל, לפי העניין – עליו מוטל נטל ההוכחה להוכיח, בהתאם לחוק הרלבנטי החל, מהם ההיקף והמידה המקובלים בנסיבות העניין.

במקרה דנן, ענייננו בבחינת השלב הראשון בלבד, שהרי אין מחלוקת כי דה - מרקר לא נתן לכתבים -התובעים כל קרדיט אישי על השימוש שעשה בכתבותיהם.

בנסיבות, לא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי מתן קרדיט אישי לכתבים (התובעים) במסגרת סקירות העיתונים שפרסם דה-מרקר היה בבחינת מעשה בלתי סביר ובלתי מקובל בנסיבות העניין.

התובעים כפופים לכללים ולנורמות המפורטות בפקודת הנזיקין, ובכללם גם לאלה הדנים בחובת הקטנת הנזק, אשם תורם, הסתכנות מרצון וטענות הגנה נוספות אשר הנתבעים העלו כנגד התובעים. לא למותר להדגיש כי מאחר שעסקינן בטענות הגנה הרי שמטבע הדברים הנטל הכרוך בהוכחתן מוטל על הנתבעים.

בנסיבות דנן, הוכחה התשתית הנדרשת לביסוסה של טענת "אשם תורם" כנגד התובעים בגין השתהותם עד שהלינו בפני דה-מרקר על השימוש שעשה בכתבות נושא התביעה, ועד שדרשו ממנו לחדול מלבצע סקירות אלה. ככל שהתובעים היו דורשים מוקדם יותר מדה-מרקר לחדול מביצוען של סקירות העיתונים נושא התובענה דנן – ניתן היה למנוע ביצוען של חלק מהעוולות הנטענות על ידי התובעים כנגד הנתבעים.

כל תובע זכאי לתבוע פיצויים סטטוטוריים תוך שהוא מתבסס על הנחת היסוד אותה אין הוא נדרש להוכיח, ולפיה נגרם לו נזק כלשהו בגין הפרת זכויות היוצרים שלו על ידי הנתבע. בהקשר זה, ככל שיעלה בידי הנתבע לשלול הנחת יסוד זו, ולהוכיח פוזיטיבית שלתובע לא נגרם כל נזק – תישלל זכאותו של התובע לקבלת פיצויים סטטוטוריים גם אם הופרו זכויות היוצרים של התובע.
תובע שהוכיח כי הופרו זכויות היוצרים שלו זכאי לתבוע פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק, מאחר והוא נהנה מהנחת יסוד כי נגרם לו נזק כלשהו בשל הפרת זכויותיו. מאידך, ככל שהנתבע יוכיח פוזיטיבית שלתובע לא נגרם כל נזק, יהיה בכך כדי לשלול מהתובע את זכאותו לפיצויים סטטוטוריים.

מתוך פסק הדין

בית המשפט המחוזי מרכז

ת"א 1549-08-07, ת"א 1546-08-07, ת"א 1576-08-07, ת"א 1583-08-07, ת"א 1591-08-07, ת"א 1788-08-07, ת"א 1814-08-07

מעריב הוצאת מודיעין בע"מ ואח' נ' ביזנסנט מידע מקוון בע"מ ואח'
בפני כב' השופט בנימין ארנון

התובעים
1. מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ
2. ליאור ברון
(התובעים בת.א. 2411/03)

1. מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ
2. דרור גלוברמן
(התובעים בת.א. 2412/03)

1. מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ
2. רונית מורגנשטרן
(התובעים בת.א. 2413/03)

1. מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ
(2. שי אליאש – נמחק)
(התובעים בת.א. 2414/03)

1. מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ
2. יעל גרוס
(התובעים בת.א. 2415/03)

1. מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ
2. יהודה שרוני
(התובעים בת.א. 1304/03)

1. מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ
2. גד פרץ
(התובעים בת.א. 1324/03)

ע"י ב"כ עוה"ד צבי בר-נתן, רקפת פלד ואפרת רוזנר
ממשרד גולדפרב, זליגמן ושות' – עו"ד

נגד

הנתבעים

1. ביזנסנט בע"מ
2. עמוס שוקן
3. גיא רולניק
4. חיים אינזלברג
(5. דייב קנזס – נמחק)
6.איתן אבריאל
7.נתן ליפסון
(8.זאב גרובר – נמחק)
9.יוני ספיר

ע"י ב"כ עוה"ד זאב ליאונד ואלון נדב
ממשרד זאב ליאונד ושות' – עו"ד

I. מבוא

אתר האינטרנט דה-מרקר ביצע לאורך שנים סקירות עיתונים יומיות, ובהן סקר, בין היתר, כתבות שהתפרסמו בעיתון מעריב. במסגרת סקירות אלו, הועתק חלק ניכר מהמלל המקורי של הכתבות ומבלי שניתן קרדיט אישי לכתבים, להבדיל מהקרדיט שאכן ניתן לעיתון עצמו. האם השימוש שעשה דה-מרקר בכתבות מעריב מהווה הפרה של זכויות היוצרים החומרית והמוסרית בכתבות אלה המזכה את התובעים בפיצוי סטטוטורי, או שמא מדובר בסקירת עיתונים לגיטימית, שנעשתה בהתאם לפרקטיקה התקשורתית שנהגה באותה עת? האם סקירת העיתונים שעשה דה-מרקר נעשתה בהסכמתם המפורשת או המשתמעת של התובעים אשר ידעו עליה במשך שנים ולא מחו? האם בנסיבות המקרה הנוכחי, ובייחוד נוכח הטענה כי התובעים השתהו זמן רב עד שמחו בפני דה-מרקר על השימוש בכתבות, זכאים התובעים לקבלת פיצויים מהנתבעים בגין הפגיעה בזכויותיהם, ואם כן – באיזה שיעור, ומהם הגורמים שיש להתחשב בהם בעת פסיקת גובה הפיצוי? אלו הן השאלות המרכזיות שמעוררת תובענה זו המונחת לפניי.

[...]

6. אתר דה-מרקר עלה לאוויר בתחילת שנת 2000. במהלך השנים 2000-2002 ביצע דה-מרקר סקירות עיתונים יומיות בגדרן סקר את הכתבות הכלכליות המרכזיות שהתפרסמו בעיתונות הישראלית, ובכללן כתבות שהתפרסמו במעריב (להלן: "הכתבות" או "כתבות מעריב"). במסגרת אותן סקירות עיתונים נהג דה-מרקר לצטט חלקים נרחבים של המלל שהופיע בכתבות מעריב. במקרים רבים נשאו הסקירות שבוצעו ע"י דה-מרקר את הכותרות המקוריות שניתנו להן במעריב. במקצת המקרים ציטט דה-מרקר את הכתבה כולה, ככתבה וכלשונה. בסקירות העיתונים נתן דה-מרקר קרדיט מודגש למעריב, אך לא נתן קרדיט לכתבים שכתבו את כתבות מעריב. תביעה זו עניינה 453 כתבות, אשר חלק ניכר מהמלל שלהן הועתק על ידי דה-מרקר במסגרת סקירות העיתונים שפרסם, ואשר מיעוטן הועתקו באופן מלא (בשיעור של 100%). לטענת התובעים דה-מרקרפרסם את סקירות העיתונים בסמוך למועד הפרסום של הכתבות המסוקרות.

7. לטענת התובעים, דה-מרקר עשה מספר שימושים נוספים בסקירות העיתונים בגדרן נסקרו כתבות מעריב. שימושים אלה הכילו ציטוטים נרחבים מכתבות מעריב וכללו, בין היתר:

א. תרגום הסקירות לאנגלית ופרסומן באתר בשפה האנגלית של דה-מרקר;

ב. שמירת הסקירות בארכיון האתר;

ג. שליחת הסקירות ללקוחות במסגרת "ניוז-לטרס";

ד. שימוש מסחרי בסקירות, כחלק ממכלול תכנים נוספים שנמכרו לצדדים שלישיים על ידי דה-מרקר, בתמורה לתשלום, כמו למשל לאתר האינטרנט "וואלה", בנק הפועלים, אתר דה סטריט.קום, ואילנות בטוחה.

8. ביום 21.3.01 שלח מנכ"ל "מעריב אינטרנט" ("NRG – מעריב" דהיום), מר שמעון שפירא, מכתב אל מנכ"ל דה-מרקר דאז, הנתבע 9 (מר יוני ספיר), ובו ציין כי הוא בודק את חוקיות השימוש שנעשה ע"י דה-מרקר ללא הרשאה במבזקי "מעריב אינטרנט". מר שפירא הלין באותו מכתב על כך שניתן קרדיט שגוי ל"מעריב" במקום ל"מעריב אינטרנט". בסיום המכתב, דרש מר שפירא:

"בשלב זה, אתם מתבקשים בזאת לתת קרדיט ל'מעריב אינטרנט' בכל ציטוט של מבזק שלנו ולהפנות בלינק לאתר 'מעריב אינטרנט'".

ביום 3.4.01 השיב הנתבע 9 למר שפירא כי יפעל על פי דרישתו בעניין מתן הקרדיט, אך הוסיף כי בשלב זה, אין אפשרות טכנית להוסיף קישוריות ("לינקים") אשר יפנו את הגולשים לאתר "מעריב אינטרנט".

9. ביום 7.4.02, לאחר חלוף כשנה ממועד משלוח מכתבו של מר שפירא, פנה מעריב לדה-מרקר ודרש ממנו לחדול לאלתר מהעתקת כתבות מעריב ופרסומן באתר דה-מרקר ללא קבלת הרשאת מעריב לכך, וללא ציון שם הכתבים שיצרו את הכתבות, תוך פגיעה בזכויות היוצרים של מעריב ושל כתביו יוצרי הכתבות. כן ציין מעריב כי הוא זכאי לפיצוי בגין הפגיעה בזכויות היוצרים המסחריות שלו ע"י דה-מרקר עקב העתקתן של כתבות מעריב, בגין אי מתן קרדיט לכתבים, ובגין עשיית עושר ולא במשפט.

10. ביום 2.5.02 נפגשו הצדדים ובמהלך פגישתם נדונה דרישת מעריב להפסקת השימוש שעשהדה-מרקר בכתבות. כן נדונה דרישת מעריב לקבלת פיצוי בגין השימוש שעשה דה-מרקר בכתבות מעריב עד אותו מועד. בהמשך, ניהלו הצדדים מו"מ משך מספר חודשים אך לא עלה בידם להגיע להסכמה. יצוין כי בתקופת המו"מ המשיך דה-מרקר לעשות שימוש בכתבות מעריב במסגרת סקירות עיתונים שפרסם, אך בתקופה זו ניתן על ידו קרדיט לכתבי מעריב על השימוש בכתבותיהם.

[...]

IV. עיקר השאלות שבמחלוקת

36. השאלה המרכזית בתובענה זו הינה האם הופרה זכות היוצרים, החומרית והמוסרית, של התובעים בכתבות, עקב השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות?

עיקר שאלות המשנה הדורשות הכרעה בתובענה הן אלו:

א. מהו הבסיס הנורמטיבי לטענה כי השימוש שנעשה ע"י אתר דה-מרקר בכתבות מעריב הפר את זכות היוצרים החומרית והמוסרית של התובעים בכתבות?

ב. האם במהלך התקופה שבה עשה אתר דה-מרקר שימוש בכתבות (2001 – 2002), ידעו על כך התובעים ובכל זאת לא מחו על כך בפני דה-מרקר?

ג. האם דינה של התביעה להידחות מחמת שיהוי או מניעות?

ד. האם השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות, הן בנוגע להעתקת מלל מהכתבות המקוריות והן בנוגע לאי מתן קרדיט לכתבים, נעשה בהתאם לפרקטיקה התקשורתית הנוהגת (נוהג סקירת עיתונים) והאם, כנגזרת מכך, לא הופרו זכויות היוצרים של התובעים? בהקשר זה, תידון טענתם של הנתבעים לגבי קיומו של נוהג, וכן תידון גם טענתם המשתמעת לגבי קיומו של מנהג.

ה. האם נסיבות העניין מצדיקות החלת ההגנה בדבר טיפול הוגן ביצירה לשם סקירה לגבי השימוש שעשה דה-מרקר בכתבות מעריב?

ו. האם מוטל היה על הנתבעים ליתן קרדיט אישי לכתבי מעריב בגין השימוש שעשה דה מרקר בכתבותיהם?

ז. האם עומדות לנתבעים אחת או יותר מההגנות הבאות: התובעים לא עמדו בחובת הקטנת הנזק; לתובעים אשם תורם בשיעור של 100%; התובעים הסתכנו מרצון; התנהגותם של התובעים גרמה לאשם המיוחס על ידם לנתבעים?

ח. במידה ויוכח כי זכויות היוצרים של התובעים בכתבות אכן הופרו, האם זכאים התובעים לפיצוי סטטוטורי בגין הפרת זכויותיהם, ואם כן – מה שיעורו?

ט. האם יש עילה שבדין להטיל על הנתבעים 2, 3, 4, 6, 7, ו- 9חבות אישית בגין השתתפותם בביצוע המעשים המיוחסים להם בכתב התביעה?

V. דיון והכרעה

[...]

41. 453 כתבות מעריב נושא התביעה סוקרו על ידי אתר דה-מרקר במהלך השנים 2000-2002, במסגרת מדור סקירת העיתונים שלו. בין הצדדים לתובענה זו לא שוררת מחלוקת לגבי העובדה שרובן ככולן של הכתבות המקוריות נושא התובענה סוקרו תוך העתקת מלל מתוכן בשיעור מינימאלי של 30%, וכי לגבי חלק ניכר מהכתבות המקוריות – שיעור המלל שהועתק מהן היה אף גבוה יותר (ראו – סעיף 493 לסיכומי התובעים; ת/42 שצורף כנספח 2 לתצהירו של מר גרובר מטעם הנתבעים; וטבלת "חישוב נכון של מספר המילים בידיעות ובסקירות ממעריב", שצורפה כנספח 2 לסיכומי התובעים). מכך נובע כי יש ממש בטענת התובעים לפיה לפחות מהפן הכמותי, מהווים הקטעים שהועתקו ע"י הנתבעים חלק ניכר מהכתבות המקוריות.

לא זו אף זו: סקירות העיתונים שבוצעו ע"י אתר דה-מרקר היוו, במהותם, "פרסום חוזר של הידיעות" שפורסמו במעריב (סעיף 3 בסיכומי הנתבעים). משכך, ברי כי הן כללו את "לב הכתבות המקוריות" אף מהפן האיכותי. עוד יצוין כי ברובן המכריע של הכתבות נושא התביעה הועתקו אף הכותרות, בדרך כלל באופן מלא, ולעיתים באופן חלקי בלבד (ראו – נספחים 1-3 לסיכומי התובעים). לא למותר להדגיש כי עובדה זו יש בה כדי להעצים את מידת האיכותיות של מעשה ההעתקה.

בנוסף, ראוי לציין כי בנסיבות העניין אין כל מחלוקת כי לדה-מרקר הייתה גישה מלאה ליצירות נושא התביעה (כתבות שפורסמו בעיתון מעריב) וכי קיים דמיון רב ביותר בין כתבות מעריב לסקירות העיתונים שפורסמו בדה-מרקר.

42. מהטעמים שפורטו לעיל ולאחר שהשוויתי נוסחיהן של הכתבות המקוריות לסקירות שלהן שבוצעו על ידי דה-מרקר (העתקי הכתבות המקוריות והסקירות צורפו לתצהירי עדות ראשית מטעם התובעים) והתרשמתי מהיצירות בכללותן, אני קובע כי במסגרת סקירות העיתונים שפורסמו ע"י דה-מרקר ביצע דה-מרקר פעולות של "העתקה" מכתבות מעריב, כמשמעותו של המונח "העתקה" בחוק החדש, כי הדמיון בין הכתבות נושאי הסקירות לבין כתבות מעריב המקוריות איננו פרי "יד המקרה" אלא תוצאה של מעשי העתקה שביצע דה-מרקר ואשר לפיהם העתיק דה-מרקר חלקים ממשיים ומהותיים מכתבות מעריב נושא התביעה, וזאת הן בהיבט הכמותי והן בהיבט האיכותי.

באשר לשאלה האם יש בפעולת ההעתקה שבוצעה על ידי דה-מרקר משום הפרת זכות יוצרים של התובעים בכתבות – שאלה זו תוכרע להלן, בהתייחס לתוצאות הדיון בטענות ההגנה שהעלו הנתבעים בתובענה זו.

ג. האם התובעים ידעו על השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב ולא פעלו להפסקת שימוש זה? אם כן – כמה זמן חלף מרגע שידעו ועד שמחו?

43. לאחר שבחנתי טענות הצדדים והעדויות השונות הגעתי לכלל מסקנה כי הנתבעים הוכיחו שהתובעים אכן ידעו על מהות השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב, וזאת עוד בטרם הלינו על כך לראשונה בפני נציגי דה-מרקר.

שימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב לא נעשה על ידו בחדרי חדרים אלא בריש גלי, במסגרת מדור סקירות עיתונים שפורסם מדי יום ביומו באתר האינטרנט של דה-מרקר. התובעים עצמם הכירו אתר זה, ראו בו מתחרה עסקי (סעיף 326-335 בסיכומי התובעים), גלשו בו לעיתים קרובות, וחלקם אף גלשו בו באופן יומיומי (כך הצהירו התובעים ה"ה גרוס, גלוברמן, מוגרנשטרן וברון. מר אליאש הצהיר כי גלש באתר מספר פעמים בשבוע – ראו תשובה 185 בתשובות הנוספות לשאלון, נספח 31 בתצהיר רולניק). השימוש הפומבי, היומיומי והחשוף לעין כל, לרבות לעיניהם של התובעים, שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב מהווה הוכחה לכך שהתובעים, הן הכתבים והן מעריב – ידעו בזמן אמת על מהות השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות.

44. באשר לידיעת הכתבים, מרביתם העידו כי הם אכן היו מודעים בזמן אמת לשימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות, וחלקם אף העידו כי התלוננו על כך בפני האחראים במעריב ו/או שוחחו על כך עם עמיתיהם:

א. הכתב-התובע מר גד פרץ העיד כי הוא עצמו, כמו יתר הכתבים, ואף העורכים משה פרל (עורך המוסף הכלכלי) וישי ווריט (עורך החדשות) ידעו על ההעתקות של הכתבות שבוצעו ע"י אתר דה-מרקר על בסיס יום-יומי החל משנת 2000. מר פרץ אף העיד כי הוא עצמו שוחח על כך עם כתבים אחרים וכן עם העורכים פרל וישי (ע' 655 ש' 8 – ע' 656 ש' 18);

ב. הכתב-התובע מר שי אליאש העיד כי החל משנת 2000 הוא ידע על כך שדה-מרקר מעתיק את הכתבות (ע' 441, ש' 10-18), וכי אף שוחח על כך עם התובע מר יהודה שרוני אשר אמר לו כי הנושא ידוע ומטופל (ע' 444, ש' 15 – ע' 446, ש' 3);

ג. הכתב-התובע מר ליאור ברון העיד כי שוחח עם מר שי אליאש על השימוש שעושה דה-מרקר בכתבות וכי "שי אמר שלדעתו זה לא בסדר ואמרתי לו שגם לדעתי זה לא בסדר. אני לא זוכר למי פנינו. מי שהוביל את המהלך היו הכתבים הבכירים שזה שי אליאש, אני חושב שגם גד פרץ ... הם הלכו והתלוננו על זה אני חושב בפני משה פרל העורך. אני חושב שהם הלכו אליו ואני חושב שמשם זה כבר צף הלאה" (ע' 494, ש' 2-8).

ד. הכתבת-התובעת הגב' יעל גרוס העידה כי ידעה על ההעתקות האלה החל משנת 2000, אם כי לא ספרה אז "האם זה 80 אחוז, 90 אחוז, 100 אחוז" (ע' 301, ש' 9-17). הגב' גרוס הוסיפה כי אינה חושבת שדיברה על כך עם מישהו באותה עת (ע' 302, ש' 15 – ע' 303, ש' 8);

ה. הכתבת-התובעת הגב' רונית מורגנשטרן העידה כי כבר בסוף שנת 2000 התלוננה אצל מר משה פרל (עורך המוסף הכלכלי במעריב) על כך שהסקירות בדה-מרקר כוללות העתקות של כתבות מעריב, וכי הוא השיב לה שהנושא כבר מטופל על ידי היועץ המשפטי של מעריב (ע' 185, ש' 12 – ע' 186, ש' 9);

ו. גם הכתב-התובע מר דרור גלוברמן ציין בעדותו כי ראה את השימוש שעשה דה-מרקר בכתבות, וכי היו מקרים בהם סבר כי מדובר בהעתקה (ע' 70, ש' 4);

ז. הכתב היחיד שהציב גרסה שונה מבחינה מהותית היה מר יהודה שרוני. בעדותו טען מר שרוני כי עד לשנת 2003 מיעט לגלוש באינטרנט בכלל, ובאתר דה-מרקר בפרט (ע' 747, ש' 1-15), וכי אומנם ידע שאתר דה-מרקר משתמש בכתבותיו במסגרת סקירות עיתונים – אך לא נכנס לכתבות אלו למעט"אולי במקרה אחד או שניים מתוך מאות מקרים" (ע' 739). למעשה טען מר שרוני כי עד להגשת התביעה כלל לא ידע מהו טיב השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבותיו במסגרת סקירות העיתונים שלו. עם כל הכבוד, אין בידי לקבל עדותו של שרוני בנקודה זו:

ראשית, התובע מר שי אליאש העיד כי שוחח עם מר שרוני לגבי ההעתקות של הכתבות שבוצעו ע"י אתר דה-מרקר, וכי מר שרוני השיב לו שהעניין מטופל. שרוני עצמו לא הכחיש קיומה של שיחה זו (ע' 702, ש' 12);

שנית, כל יתר הכתבים (6 במספר) העידו כי בתקופה הרלבנטית לכתב התביעה הם גלשו באופן יומיומי (או כמעט יומיומי) באתר דה-מרקר, במסגרת עבודתם, ותמוה הדבר כי דווקא כתב מוביל ובכיר כמו מר שרוני בחר שלא להיות מעודכן באינטרנט בידיעות המתפרסמות, שלא כמו יתר עמיתיו למקצוע שכן התעדכנו תדיר בפרסומים אלו;

שלישית, ואולי חשוב מכל – במהלך התקופה נושא התביעה השתמש אתר דה-מרקר, במסגרת סקירות העיתונים שלו, במאות כתבות שחוברו על ידי מר שרוני. למעשה, זכו כתבותיו של מר שרוני לסקירות הרבות ביותר באתר דה-מרקר בהשוואה ליתר התובעים הנמנים על כתבי מעריב. לפיכך, האפשרות שמר שרוני לא טרח לעיין בסקירות העיתונים של אתר דה-מרקר על מנת לבחון מקרוב כיצד אתר זה מסקר מאות מכתבותיו או למצער – שמר שרוני לא ידע כלל על הסקירה של כתבותיו ע"י דה-מרקר – נראית לי קלושה, בלתי אמינה, ובלתי מתקבלת על הדעת.

התובעים טוענים כי הכתבים שביניהם לא היו מודעים להיקף השימוש שנעשה ע"י אתר דה-מרקר בכתבות מעריב ולא הבינו את משמעותו המשפטית והיעדר החוקיות שבשימוש זה. טענות אלו אינן עולות בקנה אחד עם עדויותיהם של מרבית הכתבים, מהן עולה כי רובם ידעו בזמן אמת על כך שהסקירות שנעשו ע"י אתר דה-מרקר כוללות העתקות בלתי חוקיות ואף הלינו על כך בפני העורכים או בפני עמיתיהם הכתבים, כמפורט לעיל. לא זו אף זו: גם אם אומנם לא ידעו הכתבים את היקפו המדויק של השימוש שנעשה על ידי דה-מרקר בכתבות מעריב ו/או את משמעותו המשפטית – יש לכך חשיבות מוגבלת ומצומצמת, שהרי לא הייתה כל מניעה לכךשנושאים אלה ייבדקו על ידם לאחר שכבר נודע להם עצם השימוש היום-יומי הנעשה בכתבות פרי עמלם ע"י אתר דה-מרקר.

45. באשר לידיעת מעריב – אינני מקבל את הטענה כי הנהלת מעריב (להבדיל מהכתבים) לא ידעה על מהות השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב:

א. קיימות ראיות לכך שגורמים שונים בהנהלת מעריב, אשר ניתן להגדירם כאורגנים של מעריב, היו מודעים לנושא זה, או לכל הפחות היו אמורים להיות מודעים לו. כך למשל הוכח כי עורכי מעריב ה"ה משה פרל וישי ווריט, עודכנו על ידי הכתבים גד פרץ ורונית מורגנשטרן בנוגע להעתקות הנטענות, כפי שכבר פורט לעיל. מר דורון ליבן, סמנכ"ל פיתוח עסקי במעריב, נרשם לאתר דה-מרקר כבר בשנת 2000 (נספח 23 בתצהיר רולניק); וסמדר נמרודי, דירקטורית במעריב בתקופה הרלבנטית, טענה בתשובה לשאלון שהוצג לה כי הפסיקה את המנוי על שירותי ה"ניוזלטר" של דה-מרקר, שכללו גם סקירות ממעריב, כאקט מחאתי, לאחר שגילתה את מהות השימוש הנעשה על ידי דה-מרקר בכתבות מעריב (תשובה 183, תשובה נוספת לשאלון, נספח 31 בתצהיר רולניק).

ב. אין זה מתקבל על הדעת כי אתר דה-מרקר, אשר נתפס על ידי מעריב כמתחרה, ביצע במשך קרוב לשנתיים ימים שימוש נרחב בכתבות מעריב, תוך כדי ביצוע העתקה נרחבת של המלל המקורי שהופיע בכתבות מעריב, כאשר הכתבים עצמם יודעים על כך ומשוחחים על כך בינם לבין עצמם ועם העורכים השונים, אך מידע זה אינו מגיע לידיעת גורמי הנהלת מעריב.

בנושא זה, טוענים התובעים כי "האיש החזק" במעריב, מר עופר נמרודי, לא ידע על השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב, וממילא שלא יכול היה לפעול כנגדו, וזאת – בשל משפט פלילי שהתנהל כנגדו באותו זמן והעסיקו ימים כלילות. לגרסת התובעים, בנסיבות אלה אין ליחס למעריב עצמו ידיעה לגבי השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב, וממילא יש לראות גם את מעריב כמי שלא ידע. אין אני מקבל טענה זו.

[...]

50. לאחר ששקלתי טיעוני הצדדים בסוגיה זו הגעתי למסקנה כי אין בידי לקבל טענותיהם של הנתבעים בדבר קיומם של שיהוי, מניעות והסכמה שבשתיקה מצד התובעים המצדיקים את דחיית התביעה.

[...]

54. לאחר ששקלתי מכלול השיקולים הרלבנטיים, ובכלל זה כי לא הוכח שהתובעים אכן עודדו בהתנהגותם את הנתבעים להמשיך לעשות שימוש בלתי-מורשה בכתבות; כי לא הוכח ששתיקתם של התובעים נעשתה במכוון או בחוסר תום לב; ומאחר שניתן להתחשב בטענת הנתבעים בדבר שינוי לרעה שחל במצבם כתוצאה מהתנהגות התובעים במסגרת הדיון בסוגיית גובה הפיצוי ובסוגיית האשם התורם – הגעתי למסקנה כי טענותיהם של הנתבעים בדבר שיהוי, זניחת התובענה, מניעות וקיום הסכמה שבשתיקה מצדם של התובעים אינן מצדיקות דחיית התובענה ונעילת דלתות בית המשפט בפני התובעים.

[...]

ה. האם דה-מרקר השתמש בכתבות מעריב בהתאם לפרקטיקה התקשורתית הנוהגת ולפיכך אין בשימוש זה משום הפרת זכויות יוצרים?

[...]

ה (2) טענת הנתבעים לקיומו של נוהג

58. הנתבעים טוענים כי על אף שהתובעים לא הביעו הסכמתם המפורשת לשימושים שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב, הוכח קיומו של נוהג לגבי האופן בו סקר דה-מרקר את כתבות מעריב וזאת – מאחר שמעריב נסקר, בידיעתו, על ידי כלי תקשורת שונים, כגון עיתון ואתר האינטרנט "גלובס", עיתון "טלגרף" ואתר האינטרנט "דה-מרקר" – ולא מחה על כך.

59. אין בידי לקבל טענה זו אשר אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה.

[...]

ה (3) טענת הנתבעים לקיומו של מנהג

61. טענת הנתבעים בדבר קיומה של פרקטיקה ששלטה בעיתונות הישראלית במועדים הרלבנטיים לתביעה אשר מחייבת, לטענתם, גם את מעריב הינה, למעשה, טענה בדבר קיומו של מנהג מחייב. מכאן, שעל אף שהמונח "מנהג", כשלעצמו, לא צוין מפורשות בכתבי טענותיהם של הנתבעים – המדובר בטענה מהותית שהועלתה ע"י הנתבעים, ולפיכך אדון בה לגופה.

[...]

שאלת קיומו, היקפו ומהותו של המנהג הרלבנטי לתובענה

64. בטרם אדון בשאלה האם הצליחו הנתבעים להוכיח קיומו של המנהג הנטען, ראוי להבין מהותושל המנהג הנטען, דהיינו – כיצד נוצר, מה תוכנו, על מי הוא חל, ובאילו נסיבות.

א. מהו המנהג הנטען

הנתבעים הגדירו טענתם בדבר קיומו של מנהג מחייב המהווה תחליף להסכמה ספציפית מצד התובעים לסקירות העיתונים שבוצעו ע"י אתר דה-מרקר באופן הבא:

"במשך שנים, התפתח נוהג מוסכם בכלי התקשורת בישראל, לפיו הסקירה נעשית על דרך של נטילת מספר קטן של ידיעות חדשותיות, בדרך כלל בתחום הכלכלי, מתוך מכלול גדול של ידיעות חדשותיות, שהתפרסמו בכלי תקשורת אחר, תוך מתן קרדיט לכלי התקשורת המסוקר, וללא מתן קרדיט לכתב. הסקירה בוצעה בדרך של פרסום חוזר של הידיעות, שבדרך כלל היה חלקי, קצר יותר וערוך בחלקו, ולעיתים נטל את מרבית הידיעה, ובמקרים בודדים אף בשלמותה, וזאת על רקע העובדה שהידיעה החדשותית עצמה, הייתה מלכתחילה, עובדתית וקצרה..." (סעיף 3 בסיכומי הנתבעים).

יוצא אם כן, שהמנהג הנטען כלל שני אלמנטים מרכזיים:

האחד – החובה לתת קרדיט לכלי התקשורת המסוקר. חובה זו איננה כוללת את החובה ליתן קרדיט לכתב שיצר את הכתבה המקורית.

השני – שימוש במלל של הכתבה הנסקרת, באופן חלקי או מלא, בהתאם לשיקול דעתו של מבצע הסקירה, ולמעשה ללא כל מגבלה.

ב. זהותם של המעורבים במנהג הנטען

הנתבעים הגדירו את המעורבים במנהג הנטען – במילים אלה:

... כך פרש השוק כולו, במשך שנים, הרבה לפניי עליית אתר דה-מרקר, את הסקירה הנוהגת, כסקירת עיתונים הוגנת ומותרת... ידעו עליה היטב הסוקרים, הנסקרים, הקוראים, הגולשים, הכתבים, העורכים, המנהלים, וכמובן, גם המו"לים... והיא בוצעה, במשך שנים רבות, בידיעתם, ובהסכמתם של העיתונים הנסקרים, ידיעות אחרונות, מעריב, גלובס, טלגרף, הארץ, חדשות, דבר וג'רוזלם פוסט... אתר גלובס עלה לאויר בשנת 1995 והמשיך את נוהג הסקירות שהיה קיים בדפוס, כולל ממעריב, ידיעות אחרונות והארץ, גם באינטרנט, מבלי שהועלו כלפיו טענות כלשהן... סמוך לאחר עלייתו לאוויר, המשיך והשתלב אתר דה-מרקר, באופן טבעי, בדיוק כמו קודמיו, הכלכליים, בנוהג הסקירות, שהיה קיים עוד קודם לכן, הן בדפוס והן באינטרנט, וביצע סקירות מידיעות אחרונות, מעריב וגלובס" (סעיף 3-8 בסיכומי הנתבעים; ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

הנתבע מס' 3, מר גיא רולניק, העיד בעניין זה באופן הבא:

"ש. למה החלטתם לעשות מה שאתם מכנים 'סקירות' באתר?

ת. זאת הייתה הפרקטיקה שהייתה מקובלת בעיתונות הכלכלית באותה תקופה וב- 15 שנים שקדמו לה. דה-מרקר עם עלייתו לאוויר של האתר מיצב עצמו כעיתון כלכלי מוביל ומאחר ושאר העיתונים הכלכליים עשו סקירות, אנחנו גם.

ש. מי זה שאר העיתונים?

ת. היו לדעתי רק שניים: גלובס וטלגרף, כאשר היה טלגרף".

(ע' 1482, ש' 15-20; ההדגשות אינן במקור – ב.א.)

מכאן שלטענת דה-מרקר, "השחקנים המרכזיים" הרלבנטיים למנהג עליו הסתמך דה-מרקר, לטענתו, בעת שעשה שימוש בכתבות מעריב, היו אלה:

1) העיתונים המסקרים– שכללו את גורמי העיתונות הכלכלית: עיתון טלגרף, עיתון גלובס ואתר אינטרנט גלובס;

2) העיתונים המסוקרים – עיתונות כלכלית וכן עיתונות כללית בעלת מדורים/ כתבים כלכליים (דוגמת מעריב, ידיעות אחרונות, הארץ, חדשות, דבר וג'רוזלם פוסט);

3) הכתבים;

4) גורמים נוספים – דוגמת הציבור.

ג. המועדים הרלבנטיים למנהג הנטען

בעניין זה העיד מר רולניק כי המנהג היה קיים שנים רבות, אך הגשת התביעה הביאה לסיומו:

"ש. למה החלטתם לעשות מה שאתם מכנים 'סקירות' באתר?

ת. סקירות עיתונים זה דבר שמקובל בכל העולם. היה מקובל בעיתונים הכלכליים בארץ. לא עוד. בעולם זה עדיין מקובל. פה בישראל, מאז שמתנהל התיק הזה, זה השתנה" (ע' 1483, ש' 4-6).

הנתבעים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל על הטוען למנהג

65. באשר לנטל ההוכחה המוטל על הטוען לקיומו של מנהג, נפסק כי "אחד האלמנטים החשובים במנהג, המשמש יסוד לתביעה, הוא אלמנט הוודאות, ועל התובע להוכיח אותו" (כב' השופט אולשן בפרשת וולפסון, פסקה 6; ההדגשה אינה במקור – ב.א.).

מהם יסודות המנהג אותם נדרש הטוען למנהג להוכיח? על יסודות אלה ניתן ללמוד מההגדרה שניתנה על ידי פרופ' גביזון ל"מונח מנהג", כדלקמן:

"המנהג הוא צירוף של נוהג עובדתי – העובדה שאנשים חוזרים בסדירות על התנהגות מסוימת – ותחושה של חיוב ללכת בעקבות הנוהג הזה. תחושת החיוב אינה רק של האדם עצמו, והיא מוצאת גם ביטויים חברתיים: הכלל המנהגי הוא כלל חברתי מחייב. המנהג הוא אפוא כלל התנהגות, שתוקפו אינו שאוב מהסכמת הצדדים או מידיעתם את הכלל, אלא מעצם קיומו. במובן זה דומה הכלל המנהגי, אף כאשר המנהג אינו מוכר כמקור למשפט, לכלל המשפטי. בכך שונה המנהג מן הנוהג החוזי או העיסקתי, שתוקפו בין הצדדים לעיסקה נובע מן ההסכמה" [גביזון, עמ' 333-334; ההדגשות אינן במקור – ב.א.].

מכאן, שעל הטוען לקיומו של מנהג להוכיח שני יסודות מצטברים:

האחד – קיומו של נוהג עובדתי ולפיו אנשים חוזרים בסדירות על התנהגות מסוימת;

והשני – תחושה (תודעה) של חיוב ללכת בעקבות הנוהג הזה.

[...]

67. האם עלה בידי הנתבעים להוכיח את היסוד השני, דהיינו שאצל כל השחקנים הרלבנטיים למנהג הנטען על ידם(העיתונים המסקרים, העיתונים המסוקרים, הכתבים וכו') קיימת תודעת חיוב? אנסה לבחון המענה לשאלות אלה ביתר פרוט:

א. האם הוכיחו הנתבעים כי העיתונים המסקרים ראו עצמם זכאים, מכוח מנהג מחייב (שכוחו כשל דין) לעשות שימוש בכתבות של עיתונים אחרים? התשובה לכך הינה שלילית:

1) בנוגע לנתבעים –ראוי להפנות לטענתם אשר לפיה:

"אילו הנתבעים היו מעלים בדעתם, שיש בעיה כלשהי בביצוע הסקירות ממעריב, הרי שהם לא היו עושים אותן כלל מלכתחילה, או מפסיקים אותן, כפי שהפסיקו את נוהג הסקירות מגלובס – שלא רווה נחת מכניסת מתחרה ישיר מולו – לאחר שגלובס פנה אליהם בנובמבר 2000, חודשים לאחר שהתחילו לבצע את הסקירות, ביקש תנאים מסוימים לסקירה, והם ויתרו על הניסיון להגיע לעמק השווה" (סעיף 11 בסיכומי התובעים).

הנתבעים מודים, אם כן, שהיו מסכימים להימנע מכל שימוש בכתבות, אם אכן מעריב היה פונה אליהם בדרישה להפסיק השימוש בכתבות אלה. נשאלת השאלה מדוע? אם אכן קיים מנהג אשר לפיו זכאים הנתבעים לעשות שימוש בכתבות מעריב במסגרת סקירת עיתונים, מדוע שיסכימו הנתבעים לוותר בקלות כה רבה על זכותם זו? היעלה על הדעת שעובד יוותר על זכאותו לקבלת פיצויי פיטורין רק בשל העובדה שהמעביד לא מכיר במנהג כזה (פרי הדין שקדם למועד חקיקתו של חוק פיצויי פיטורים)? הלוא ברי כי העובד יראה בכך, ובצדק, פגיעה מהותית בתנאי עבודתו על פי דין. הסכמתם של הנתבעים לוותר על זכויותיהם על פי המנהג הנטען על ידם מלמדת כאלף עדים, כשלעצמה, על כך שלא הייתה קיימת אצלם תודעת חיוב, ויש לפרשה כהודאה מצידם בכך שהמנהג הנטען כלל לא נוצר.

2) בנוגע לגלובס וטלגרף – הנתבעים אומנם הוכיחו כי עיתונים אלו ביצעו סקירות עיתונים הדומות במהותם לאלו שביצע דה-מרקר: עיתון טלגרף בין השנים 1993-1996 (נספחים 19-21 לתצהיר רולניק); עיתון גלובס בין השנים 1986-2004 (נספחים 4-18, 37-42 לתצהיר רולניק); ואתר גלובס בין השנים 2001-2002 (הוגשו כראיה כנספחים 3-4 לתצהיר זאב גרובר).

מאידך, הנתבעים לא הביאו בדל ראיה לכך שלגלובס ולטלגרף הייתה תודעת חיוב, היינו – כי עיתונים אלה ראו עצמם כזכאים על פי דין, מכוח מנהג מחייב לפרסם סקירות עיתונים אלו.

לא זו אף זו: בנוגע לגלובס קיימות אף ראיות אחרות המוכיחות כי לא הייתה לו כלל תודעת חיוב. כך, הודו הנתבעים כי "גלובס פנה אליהם בנובמבר 2000, חודשים לאחר שהתחילו לבצע את הסקירות, ביקש תנאים מסוימים לסקירה" (סעיף 11 בסיכומי הנתבעים) וכי בעקבות זאת הם החליטו להפסיק את הסקירות מגלובס. כן הודו הנתבעים כי גלובס טען בפניהם כי קיבל הרשאה מהעיתונים שאותם סקר (סעיף303 בסיכומי הנתבעים). אומנם הנתבעים טענו כי טענתו של גלובס כלפיהם הייתה תגובת נגד לטענה שהם עצמם העלו נגד גלובס ולפיה הוא ביצע פלגיאט מכתבותיהם. יחד עם זאת, עצם העלאת הטענות הנ"ל ע"י גלובס מלמדת כי לא הייתה לו תודעת חיובלמנהג הנטען, וכי מבחינתו נדרשה קבלת הסכמה מאת בעלי זכויות היוצרים בכתבות המקוריות לביצוע של סקירות עיתונים במתכונת בו נערכו על ידי דה-מרקר ועל ידי גלובס עצמו.

ב. האם הוכיחו הנתבעים כי העיתונים המסוקרים (דוגמת מעריב, ידיעות אחרונות, הארץ, חדשות, דבר וג'רוזלם פוסט) ראו עצמם מחויבים, מכוח מנהג מחייב, לאפשר לעיתונים אחרים לסקור את כתבותיהם? בחינת חומר הראיות ועיון בסיכומי הנתבעים מלמדים כי הנתבעים לא הביאו כל ראיה פוזיטיבית לכך. לפיכך אני קובע שהנתבעים לא עמדו בנטל ההוכחה בעניין זה.

ג. האם הוכיחו הנתבעים כי העיתונאים שכתבותיהם סוקרו ראו עצמם מחויבים, מכוח מנהג מחייב (שכוחו כדין) לאפשר לעיתונים המסקרים לסקור את כתבותיהם מבלי לתת להם קרדיט אישי לגבי הכתבות שנוצרו על ידם? עיון בסיכומי הנתבעים מלמד כי הנתבעים לא הביאו כל ראיה פוזיטיבית לכך שעיתונאי כלשהו חש מחויב לאפשר פרסום סקירה של כתבותיו מבלי שיינתן לו קרדיט אישי בגין יצירתן. הנתבעים לא הצליחו להוכיח טענתם זו לגבי התובעים, כתבי מעריב, ואף לא הוכח על ידם שמרבית העיתונאים במדינת ישראל חשו מחויבים למנהג הנטען על ידם.

לא זו אף זו: מטעם התובעים הוצגו ראיות המפריכות טעונים אלה של הנתבעים. מעדויות הכתבים-התובעים עולה במפורש כי הם לא ראו בעין יפה את השימוש שנעשה בכתבותיהם, הן בהיבט של העתקתם הנרחבת, והן בהיבט של אי מתן קרדיט אישי לכתבים, וחלקם אף העידו כי הלינו על כך בפני הנהלת מעריב:

(1) כך לדוג', העיד הכתב-התובע מר גד פרץ כי הוא נפגע מכך ש"מאז שעלה המרקר, האתר, לאוויר זו הייתה שיטה, כלומר זה היה מדי בוקר כמעט כשראינו את העתקות האלה ובלי קרדיט" (ע' 655, ש' 1-7). הוא ציין כי אמר לעורכים שלו, פרל וישי, שהוא נפגע מכך (ע' 656 ש' 16-18);

(2) הכתבת-התובעת הגב' רונית מורגנשטרן העידה כי בעת שראתה את הכתבות המסוקרות – "הייתי בטוחה שזה מעוגן בהסדר בין מעריב לדה-מרקר, בתקופה ההיא לא עלה בדעתי שזה לא בסדר" (ע' 184, ש' 1-2). היא הוסיפה בעדותה כי התלוננה אצל העורך פרל וכי "מה שהפריע לי באותו רגע זה העתקה. ביני לביני הפריע לי הקטע של המוניטין ... הוא אמר שזה בטיפול אצל היועץ המשפטי של מעריב" (ע' 186, ש' 3-9).

(3) כך גם העיד הכתב-התובע מר דרור גלוברמן אשר ציין בעדותו כי ראה את השימוש של דה-מרקר בכתבות וכי "היו מקרים שבהם סברתי שמדובר בתמצות והיו מקרים שסברתי כי מדובר בהעתקה והיו מקרים שבהם הסתפקתי בקריאת הכותרת ולא נכנסתי פנימה" (ע' 70, ש' 3-5; ההדגשה אינה במקור – ב.א.).

עדויות אלו של הכתבים-התובעים נמצאו בעיני מהימנות, והן ראויות לאמון בית המשפט. הן משקפות את העובדה שהכתבים-התובעים לא ראו בעין יפה את השימוש שעשה דה-מרקר בכתבותיהם ולפיכך הם מצאו לנכון להלין על כך בפני הממונים עליהם ואף לשוחח על כך רבות בינם לבין עצמם. ברור אפוא כי בנסיבות אלה הכתבים-התובעים לא ראו עצמם מחויבים מכוחו של מנהג מחייב לאפשר לנתבעים לעשות שימוש בכתבות פרי יצירתם באופן שנעשה בפועל ע"י דה-מרקר.

לסיכום סוגיה זו אני קובע כי לא עלה בידי הנתבעים לעמוד בנטל ההוכחה המוטל על הטוען לקיומו של מנהג באשר להוכחת קיומה של תחושת חיוב אצל כלל הגורמים הרלבנטיים למנהג הנטען (כאמור בפסק דינו של כב' הנשיא בדימוס ברק ב"פרשת שץ") – לא אצל העיתונים המסוקרים, לא אצל הכתבים שכתבותיהם סוקרו, לא אצל העיתונים המסקרים, ואפילו לא אצל הנתבעים עצמם. משכך, דין הטענה בדבר קיומו של מנהג להידחות, וממילא אין בטענה זו כדי לבסס טענת הנתבעים בדבר קיומו של תחליף להסכמת התובעים למעשים המיוחסים לנתבעים בכתב התביעה באמצעות הוכחת קיומו של המנהג הנטען על ידם.

האם במועד הרלבנטי לתביעה נוצר מנהג של סקירת עיתונים במדיה האינטרנטית?

68. כאמור, לא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי התקיים התנאי השני הנדרש לשם הוכחת קיומן של מנהג מחייב, דהיינו – דבר קיומה של תודעת חיוב לנהוג ע"פ מנהג קיים. בבחינת למעלה מן הנדרש אציין כי אני סבור שגם את התנאי הראשון, בדבר עצם קיומו העובדתי של דפוס התנהגות החוזר ונשנה באופן סדיר על ידי הגורמים הרלבנטיים למנהג הנטען – לא עלה בידי הנתבעים להוכיח. אפרט להלן טעמי לקביעה זו.

69. אני סבור כי אין להתייחס אל העיתונים ואל אתרי האינטרנט כאל מדיה אחת לעניין בחינת הפרקטיקה הנוהגת לגבי סקירת עיתונות. ככלל, עיתונים יוצאים לאור פעם אחת ביום בלבד (ולא מתעדכנים במהלכו), למעט בנסיבות מיוחדות בהן מוצאת מהדורה מיוחדת. לעומת זאת, אתרי אינטרנט מתעדכנים מספר רב של פעמים ביום – ON LINE. כפועל יוצא מכך, קיים שוני מהותי בין סקירות העיתונים המפורסמים בשתי המדיות הנ"ל: סקירות עיתונים המפורסמות במדיה של העיתונים המודפסים סוקרות, בדרך כלל, חדשות לא עדכניות שפורסמו ביום הקודם ("אטריות קרות" – כאמור בעדותה של הגב' גרוס, ע' 236, ש' 10). לעומת זאת, סקירות עיתונים המפורסמים במדיה של אתרי האינטרנט כוללות חדשות עדכניות, שפורסמו בעיתונים המסוקרים זמן קצר קודם לכן.

באשר לשוני המהותי שבין המדיה החדשה המאפיינת את פעולתו של אתר דה-מרקר לבין המדיה הישנה והשונה המאפיינת את העיתונים המודפסים גלובס וטלגרף, מן הראוי לצטט מעדותו של הנתבע 6, מר איתן אבריאל:

"ש. תסכים איתי שלא הגלובס ולא טלגרף יכלו לשמש לכם מקור השוואה הואיל וגם הגלובס וגם טלגרף התפרסמו בערב ולא על הבוקר כמוכם?

ת. כשאתה נכנס לשוק קיים עם מוצר חדש שהוא אתר אינטרנט המתעדכן בזמן אמת, אתה צריך להתאים את עצמך למשהו שלא היה קודם.לא היה קודם אתר אינטרנט שמתחיל לעבוד משעה 06:30, 07:00 בבוקר ולהזרים מאות כתבות בזמן אמת. ואתה מתאים את עצמך לפרקטיקה הקיימת בתוך כלי התקשורת שהוא שונה בפרמטרים מסוימים כמו למשל הנושא של סקירת עיתונים".(ע' 1356, ש' 1-7; ההדגשות אינן במקור – ב.א.)

בשל השוני הקיים בין סקירת עיתונים המפורסמת באתר אינטרנט לבין זו המפורסמת בעיתון מודפס, קיים שוני אף בפוטנציאל הנזק הכרוך בביצוע סקירת עיתונים בכל אחת מבין שני סוגי הסקירות האלה. אני סבור כי פוטנציאל הנזק המתייחס לסקירת עיתונים באתר אינטרנט גבוה במידה ניכרת מזה הכרוך בביצוע סקירת עיתונים בעיתונות המודפסת. סיבה מרכזית לכך נובעת מהעובדה שסקירת עיתונים המבוצעת באתר אינטרנט יש בה כדי לגרום, לעיתים קרובות, לייתור הצורך לקרוא את הכתבות המקוריות, ולעידוד צריכתם של התכנים המפורסמים בכלי התקשורת המסוקרים באמצעות האתר המסקר. הטעם לכך נעוץ באפשרות הנפרשת בפני הגולש באתר המסקר לקרוא את הכתבות המרכזיות המתפרסמות בכלי התקשורת המסוקרים על ידם באופן מרוכז, במסגרת האתר. לאור האמור, אני סבור כי מוטל היה על הנתבעים להוכיח קיומו של המנהג הנטען במדיה האינטרנטית. בהקשר זה ניצבו לפני הנתבעים שתי אפשרויות להוכחת זהותם של השחקנים אשר לגביהם חל המנהג הנטען על ידם:

האחת – לטעון לקיומו של המנהג הנטען במדיה האינטרנטית הכלכלית בלבד.

השניה – לטעון לקיומו של המנהג הנטען במדיה האינטרנטית בכללותה.

1. אני קובע בזאת כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח קיומו של המנהג הנטען באף אחת מבין שתי החלופות שנמנו לעיל:

א. אני סבור כי לא הוכחה ע"י הנתבעים עובדת קיומו של מנהג לסקירת עיתונים במדיה האינטרנטית הכלכלית בלבד. במועד הרלבנטי לתביעה זו היה קיים בישראל אתר אינטרנט כלכלי אחד בלבד מלבד אתר דה-מרקר, והוא אתר גלובס. הנתבעים טוענים כי על אף שעלה בידם להביא כראיה רק סקירות שבוצעו באתר גלובס בין השנים 2001-2002 (דהיינו – במקביל למועדי הסקירות שנעשו באתר דה-מרקר) הרי שבפועל בוצעו סקירות עיתונים באתר גלובס כבר החל משנת 1995 או בסמוך לכך. תימוכין לטענתם זו מצאו הנתבעים בעדותו של הכתב מר אליאש, ממנה ניתן להסיק כי ראה סקירות עיתונים באתר גלובס בין השנים 1998-2003 (ע' 397, ש' 1-5); וכן בעדותו של מר שפירא, ממנה ניתן להסיק כי ראה סקירת עיתונים באתר גלובס עוד בשנת 1999 (ע' 871, ש' 1-3). לאחר שבחנתי עדויותיהם של ה"ה אליאש ושפירא הגעתי לכלל דעה כי הם מסרו תשובות כלליות לשאלות שהופנו להם, וכי הם לא העידו באופן פוזיטיבי כי הם אומנם ראו סקירות עיתונים באתר גלובס לפני שנת 2001. מכאן שטענתם זו של הנתבעים לא הוכחה.

יתר על כן: גם אם הייתי מקבל את טענת הנתבעים לפיה אתר גלובס החל בפרסום סקירות עיתונים לפני אתר דה-מרקר, עדיין המדובר באתר אינטרנט כלכלי אחד בלבד, שקדם לדה-מרקר, ואין די בכך כדי ליצור מנהג, במיוחד לנוכח הדינאמיקה המהירה וריבוי האתרים המאפיינים את התפתחות המדיה האינטרנטית בכלל, והמדיה האינטרנטית הכלכלית בפרט.

לא למותר לציין כי לשם הוכחת קיומו של מנהג מחייב יש להוכיח קיומו של דפוס התנהגות היוצר תחושת חיוב אצל הצדדים הרלבנטיים לאורך פרק זמן ניכר שיש בו כדי לתמוך בקביעה לפיה מדובר במנהג מחייב. אני קובע כי הנתבעים לא הרימו הנטל המוטל עליהם בנושא זה.

ב. קיומו של מנהג במדיה האינטרנטית בכללותה לא נטען ולא הוכח על ידי הנתבעים – שהרי הם לא הביאו בדל ראיה על פרקטיקת סקירת העיתונים שנהגה באתרי האינטרנט השונים במועד הרלבנטי לתביעה זו (דוגמת האתרים Y-NET ו-וואלה) בנוגע לסקירת עיתונים.

[...]

4. לסיכומם של הדברים בסוגיה זו הנני קובע כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח קיומם של נוהג או מנהג המחייבים את התובעים באופן היוצר תחליף להסכמה הנדרשת מהם לצורך מתן לגיטימציה לשימוש הבלתי מורשה שעשו הנתבעים בכתבות מעריב. לא למותר לציין כי ניתוח הדברים שהובא לעיל נעשה במסגרת פסק דין זה על אף שקיים ספק רב האם המנהג נותר אחד ממקורות הדין הפוזיטיבי המחייב גם כיום. מכל הנימוקים שפורטו לעיל אני קובע כי דין טענות אלו של הנתבעים להידחות.

א. האם יש להחיל על השימוש שעשה אתרדה-מרקר בכתבות מעריב את ההגנה בדבר טיפול הוגן ביצירה לשם סקירה?

[...]

ראשית, הגדרה זו, המאפשרת העתקה נרחבת של הכתבה הנסקרת, ולעיתים אף את העתקת כל המלל של הכתבה המקורית, סותרת את ההגדרה המילונית ולפיה סקירה הינה "השקפה, תיאור כולל של ענין" [מילון אבן-שושן המרוכז (2004), עמ' 694-695].

שנית, משמעותה של הגדרה נטענת זו למונח "סקירה" הינה כי עיתון יכול להעתיק עמוד שלם מעיתון מתחרה ככתבו וכלשונו, ולהגן על עצמו מפני תביעה בכך שהוא מציין בראש העמוד כי המדובר בסקירת עיתונים. ברי כי המדובר במצב אבסורדי השומט את הבסיס הנורמטיבי שביסוד דיני זכויות יוצרים בתחום העיתונות, ולפיכך אין לקבלו. הכתרתו של מעשה העתקה, הנעשה ללא קבלת ההרשאה הנדרשת מבעלי זכויות היוצרים, תחת הכותרת "סקירה" – אין בה כדי להכשיר ולהפוך את מעשה ההעתקה לשימוש הוגן ביצירה המקורית למטרת סקירה.

שלישית, הגדרה זו של המונח "סקירה" מבוססת על הפרקטיקה הנטענת ע"י הנתבעים. דא עקא, שלגבי פרקטיקה נטענת זו כבר קבעתי לעיל כי אין בה כדי לבסס קיומם של נוהג או של מנהג מחייבים באשר לשימוש בכתבות המקוריות למטרת סקירת עיתונים.

8. התובעים טוענים כי יש לפרש את המונח "סקירה" כמאפשר תמצותשל כתבות, בין אם בדרך של ציטוט ובין אם לאו, המהווה מעין קדימון ("פרומו") שנועד לגרות את הקורא לקרוא אותן. לטענת התובעים, הגדרה זו תואמת הן את ההגדרה המילונית של המונח "סקירה" אשר הובאה לעיל, והן את ההגדרה שניתנה למונח זה ע"י כב' השופט זפט בפרשת בגס, הגדרה שמצאה ביטויה במילים אלה:

"הנתבע טוען כי הוא מספק שירות של 'סקירת עיתונים'. הסקירה מעצם טיבה מהווה תיאור כולל של עניין, תמצותו, הבעתו בנוסח שונה וכיוצא בזה. הנתבע לעומת זאת לא מסר ללקוחותיו תיאור כוללני של הכתבות אלא שכפלן ככתבן וכלשונן. פרשנות המונח סקירה כאילו הוא כולל גם שכפול וצילום תהיה פרשנות מאולצת ותעקר את סעיף 2 רישא מתוכנו" (ההדגשה אינה במקור – ב.א.).

9. הגדרה זו (של כב' השופט זפט) למונח "סקירה" מקובלת גם עליי, ואני סבור כי יש ליישמה גם בנסיבותיו של המקרה דנן. אתייחס להלן למספר טענות אותן מעלים הנתבעים בהקשר זה:

א. לטענת הנתבעים פרשת בגס אינה רלבנטית לענייננו מאחר שבאותו מקרה הוגשה התביעה כנגד גוף מסחרי שאיננו כלי תקשורת, העוסק בליקוט, צילום והפצה של קטעי עיתונות – ואילו במקרה דנן עסקינן בתביעה כנגד כלי תקשורת. מבלי להכריע בטענה זו לגופה, אני סבור כי הגדרתו של כב' השופט זפט למונח "סקירה" עומדת בעינה, ובהקשר זה אין רלבנטיות לשאלת זהותם של הגוף הסוקר והגוף הנסקר ולמהות המדויקת של עיסוקם;

ב. לטענת הנתבעים לא הייתה קוהרנטיות בהגדרה שנתנו התובעים למונח "סקירת עיתונים". בחינה של כתבי הטענות, התצהירים והעדויות שהובאו מלמדת כי טענה זו אינה משוללת יסוד.

יחד עם זאת, יש לזכור כי טענתם של הנתבעים בדבר טיפול הוגן ביצירה לשם סקירה הינה טענת הגנה, ולפיכך נטל ההוכחה באשר למהותו של המונח "סקירה" מוטל על הנתבעים. כפי שציינתי לעיל, אינני מקבל את הפרשנות המאולצת שנתנו הנתבעים למונח "סקירה", פרשנות המעקרת את המונחים "טיפול הוגן ביצירה" או "שימוש הוגן ביצירה" מכל תוכן. משכך, אני סבור כי ראוי לאמץ את ההגדרה למונח "סקירה"אשר ניתנה על ידי כב' השופט זפט בפרשת בגס, ואשר אומצה גם ע"י התובעים.

ג. לגרסת הנתבעים "סקירה" צריכה לכלול לכל הפחות "חלק ניכר" מן היצירה, שאם לא כן – אין כלל "הפרה" של זכויות היוצרים ביצירה המקורית (סעיף 391 לסיכומי הנתבעים). אכן, יש אמת בטענה זו, אולם אני סבור כי אין בה כדי לאפשר הרחבתו של המונח "סקירה" עד לכדי העתקה של 30% ומעלה מתוך המלל של הכתבה המקורית, וממילא שאין סקירה יכולה להגיע עד לכדי העתקה מלאה של הכתבה כולה. לא למותר לציין כי במקרה דנן אין מחלוקת בין הצדדים באשר לעבודה שרובן ככולן של הכתבות סוקרו על ידי הנתבעים אגב העתקת המלל המקורי שלהן בשיעור מינימאלי של 30%, וכי לגבי חלק ניכר מהכתבות – שיעור המלל שהועתק מהכתבות המקוריות היה אף גבוה יותר.

לא זו אף זו: סקירות העיתונים שנעשו על ידי דה-מרקר היוו, במהותם, "פרסום חוזר של הידיעות" שפורסמו במעריב (סעיף 3 בסיכומי הנתבעים, ההדגשות אינן במקור – ב.א.), ומשכך – ברי כי הן הכילו את ליבן של הכתבות המקוריות אף מהפן האיכותי. ראוי גם להדגיש כי ברובן המכריע של הכתבות נושא התביעה הועתקו אף הכותרות של הכתבות המקוריות, בדרך כלל באופן מלא ולעיתים באופן חלקי (ראו נספחים 1-3 בסיכומי התובעים), עובדה שגם בה יש כדי להוסיף מימד של איכותיות למעשי ההעתקה שבוצעו בדה-מרקר.

לאור האמור, אני קובע כי השימוש שעשה דה-מרקר בכתבות מעריב מסתכם בשיעור העתקה גבוה ביותר של המלל המופיע בכתבה המקורית ולכן אין להגדירו באופן סתמי וכוללני כהעתקה של "חלק ניכר" גרידא מתוך הכתבה המקורית. מעשה העתקה בלתי מורשה כזה חורג מהגדרת המונח "סקירה", כמשמעותו בסעיף 2(1)(1) בחוק הישן [או בסעיף 19(א) בחוק החדש].

בבחינת למעלה מן הצורך אדגיש כי אני סבור שגם התנאי המצטבר השני הנדרש לשם הוכחת טענת ההגנה שהעלו הנתבעים, בעניין "הוגנות השימוש", איננו מתקיים בנסיבותיה של תביעה זו.

[...]

נשאלת השאלה: האם עלה בידי הנתבעים להוכיח כי השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבות מעריב היה הוגן? אני קובע כי התשובה לכך שלילית. אפרט טעמי לכך:

א. "מטרת השימוש ואופיו" – הנתבעים טוענים כי דה-מרקר פרסם את סקירות העיתונים בחינם לציבור הגולשים באתר דה-מרקר, ולפיכך אין לשלול טענתו בדבר קיום מאפיין זה של הוגנות השימוש. אינני מקבל טענה זו. אומנם דה-מרקר לא גבה תשלום מהגולשים באתרו, אך יש לזכור כי אין מדובר בגוף פילנתרופי כי אם בגוף מסחרי לכל דבר ועניין. על אופיו המסחרי של אתר דה-מרקר ניתן ללמוד, בין היתר, גם מכך שהאתר גבה כספים מלקוחותיו עבור פרסום באנרים פרסומיים,שימוש בארכיון, והזכות לקבלת "ניוז-לטרס" (ליפסון, ע' 1395, ש' 19-22). באתר דה-מרקר פורסמו, בין היתר, גם סקירות העיתונים בגדרןנעשו שימושים בלתי מורשים בכתבות מעריב.

[...]

הנתבעים טוענים כי הבאנרים הפרסומיים נרכשו על ידי המפרסמים דווקא בשל התכנים המקוריים של דה-מרקר ולא בשל סקירות העיתונים שבוצעו על ידו. אני סבור כי טענתם זו של הנתבעים לא הוכחה כנדרש:

(1) הנתבעים תומכים טענתם זו בחוות דעתו של מר ינון לנדנברג שקבע כי על בסיס ניסיונו האישי "סקירות העיתונים באתר דה מרקר לא היוו שום שיקול בפרסום מודעות או באנרים או קמפיינים באתר/ עיתון מעריב, אצל ציבור המפרסמים והמשווקים" (פסקה 31 בחוות דעת לנדנברג). דא עקא, אין לייחס משקל רב לקביעתו של מר לנדנברג, אשר טען אומנם כי היא מבוססת על ניסיונו האישי אך לא פרט, ולו באופן המינימאלי ביותר, מהם הנתונים העובדתיים והמחקריים שעל בסיסם גיבש את עמדתו זו;

(2) בתצהירו ציין מר נמרודי כי דה-מרקר מכר באנרים לצדדי ג' על סמך המצג שהוא מבצע סקירות, כולל ממעריב. בחקירתו הנגדית, נשאל מר נמרודי האם ביצע עסקה שבמסגרתה מכר באנרים על סקירות והשיב "אני לא אמרתי שמכרת באנרים על סקירות, אני לא טמבל" והוסיף "אתה מכרת באנרים על פרסום במרקר, וחלק מהחומר של המרקר היה סקירות" (ע' 149 ש' 18-25). אני סבור כי דבריו אלו של מר נמרודי אינם מהווים חזרה מצדו מהאמור בתצהירו, אלא מבהירים אותם בלבד, וכי הם עולים בקנה אחד עם עמדתם של התובעים בעניין התועלת הכספית שצמחה לדה-מרקר בשל פרסום הסקירות ממעריב בדף הבית של אתר דה-מרקר בצמוד לבאנרים הפרסומיים אותם מכר. בכל מקרה, אין בדבריו אלו של מר נמרודי כדי להוכיח את טענתם של הנתבעים לפיה הבאנרים הפרסומיים נרכשו על ידי המפרסמים דווקא בשל התכנים המקוריים של דה-מרקר ולא בשל סקירות העיתונים שבוצעו על ידו;

(3) מעבר לכך, שורת ההיגיון מובילה למסקנה כי עצם החלטתו העקרונית של דה-מרקר לפרסם מלכתחילה סקירות העיתונים באתרו, ובפרט החלטתו להמשיך ולפרסמם במהלך המו"מ שנוהל בין הצדדים על אף קבלת מכתב התראה ממעריב בעניין זה, יש בה כדי ללמד שדה-מרקרייחס לסקירות העיתונים ערך מוסף מבחינת ציבור קוראיו ומפרסמיו.

ב. "אופי היצירה שבה נעשה השימוש" – הנתבעים טוענים כי עסקינן בידיעות חדשותיות קצרות, העוסקות בעובדות, ללא פרשנויות וללא סקופים. אינני מקבל ניסיונם זה של הנתבעים לגמד בחשיבות ידיעות מעריב שנסקרו באתרדה-מרקר.

ראשית, עצם העובדה שדה-מרקר בחר להתאמץ ולסקור אותן באופן יומיומי, ואף להמשיך בכך גם לאחר קבלת מכתב ההתראה ממעריב, מלמדת, כשלעצמה, על החשיבות שדה-מרקר עצמו ייחס להמשך שוטף של סקירת כתבות מעריב והידיעות שנכללו בהן באתרו.

שנית, המדובר בידיעות מקוריות ובלעדיות, אשר 253 מביניהן פורסמו בעמוד הראשי של מוסף "עסקים" של מעריב (דוג' לכתבות אלו צורפו ב- ת/41). לפיכך, גם בשיקול זה אין כדי לסייע לנתבעים בהוכחת הגינות השימוש הנטענת על ידם.

ג. "היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה" – כפי שכבר קבעתי, היקף השימוש של דה-מרקר בכתבות מעריב, ביחס ליצירה בשלמותה, היה נרחב ביותר, הן כמותית והן איכותית (ראו סעיף 41 לעיל). משכך, הרי שגם בשיקול זה אין כדי לסייע לנתבעים;

ד. "השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה" – השוק הפוטנציאלי של כתבה עיתונאית אינו כולל רק גופים להם ניתן למוכרה. לערכה של כתבה עיתונאית מקורית יש השפעה גם על כמות הקוראים. כתבות וידיעות מקוריות בעלות ערך חדשותי, ובמיוחד "סקופים" עיתונאיים, מביאים לגידול במספר הקוראים, וכתוצאה מכך גם לגידול בהכנסות העיתון או האתר. לשון אחרת: גידול במספר הקוראים יאפשר מיצוי טוב יותר של האפשרויות המסחריות ויביא לגידול במספר רוכשי המנויים והמפרסמים. לפיכך יש ממש בטענת מעריב לפיה קורא אשר קרא את הידיעותהמרכזיות ממעריב באתר דה-מרקר, וזאת בסמוך למועד פרסומן במעריב, עלול שלא לטרוח לשוב ולקרוא אותן פעם נוספת בעיתון מעריב ו/או באתר מעריב. יתר על כן:קורא כאמור הרוכש את עיתון מעריב בהתחשב בתכנים הכלכליים המופיעים בו (במסגרת מוסף "עסקים") עלול במשך הזמן להתרגל לצרוךתכנים אלו במסגרת אתר דה-מרקר, שהרי במסגרת סקירות העיתונים בדה-מרקר צוטטו חלקים נרחבים ביותר מהכתבות המרכזיות של מעריב, וזאת בסמוך למועד פרסומן בעיתון מעריב.באופן כזה עלול להתייתר אצל חלק מקוראי מעריב, המגלים עניין במוסף "עסקים" שלו, הצורך לצרוך את עיתון מעריב ע"י רכישתו, או ע"י גלישה באתר האינטרנט שלו. הליך כזה עלול לגרום לפגיעה בשוק הלקוחותובציבור המפרסמים הפוטנציאלי של מעריב.

ה. טענה נוספת שהעלו הנתבעים מבוססת על ההנחה לפיה השימוש שנעשה בכתבות מעריב הועיל למוניטין של מעריב ושל הכתבים-התובעים נוכח העובדה שהיה בכך כדי להוות ראיה להערכה המקצועית שרוכש להם דה-מרקר. אין בידי לקבל טענה זו. הרי כל קלטת של זמר המועתקת בשוק הפיראטי עשויה להוות אינדיקציה להערכה מקצועית ופופולאריות מהם נהנה אותו זמר. האם יש בכך כדי להצדיק את מעשה ההעתקה ולהפוך אותו להגון? טענה זו שומטת, הלכה למעשה, את הבסיס לדיני זכויות היוצרים בכללותם, ותוצאתה המעשית מהווה הענקת טובת הנאה למפר של זכות יוצרים. לפיכך מן הדין לדחותה. בנוסף, לא הוכח על ידי הנתבעים כי המוניטין של מעריב בקרב כלי התקשורת השונים, וכן המוניטין של כתביו הנמנים על התובעים בתביעה דנן, אשר זכו להערכה מקצועית ולמוניטין אישי עוד בטרם השתמש אתר דה-מרקר בכתבותיהם, אכן גדל כתוצאה מהחשיפה הנוספת לה זכו באתר דה-מרקר. לפיכך אין לקבל כמובנת מאליה את ההנחה שכל חשיפה של היצירה או יוצריה מביאה בהכרח גם לגידול במוניטין של בעלי זכויות היוצרים.

11. לסיכום, אני קובע כי הנתבעים לא עמדו בנטל ההוכחה הנדרש לשם הוכחת טענת ההגנה שהועלתה על ידם בדבר שימוש הוגן ביצירה למטרת סקירה – ולפיכך דינה של טענה זו להידחות.

[...]

ב. האם מוטל היה על הנתבעים ליתן קרדיט לכתבי מעריב בגלל השימוש שעשה אתר דה-מרקר בכתבותיהם?

[...]

17. לאחר שבחנתי הראיות שהובאו בפניי הגעתי למסקנה כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי מתן קרדיט אישי לכתבים (התובעים) במסגרת סקירות העיתונים שפרסם דה-מרקר היה בבחינת מעשה בלתי סביר ובלתי מקובל בנסיבות העניין:

א. טענת הנתבעים בדבר קיומו של נוהג לסקירת עיתונים אשר לפיו אין צורך לתת קרדיט ליוצר הכתבה כבר נדחתה בפסק דין זה כאשר קבעתי כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח קיומו של נוהג או של מנהג מסוג זה כנטען על ידם.

ב. גם טענת הנתבעים לפיה מעריב עצמו לא נהג ליתן קרדיט לכתבים בסקירת עיתונים, לא בעת שסקר עיתונים מחו"ל ולא בעת שסקר עיתונים מישראל – כבר נדונה ונדחתה לעיל. בהקשר זה קבעתי, בין היתר, כי הגם שהוכח שמעריב עצמו חרג במקרים בודדים אשר התפרשו על פני תקופה ממושכת, מהנורמות אליהן הטיף הוא עצמו בתביעה זו (לרבות בסוגיית הקרדיט), המדובר בחריגות ספורות בלבד. לפיכך, ברי כי אין בהן כדי להוכיח קיומה של פרקטיקה נוהגת שלא ליתן קרדיט לכתבים במסגרת סקירות עיתונים או כדי להוכיח שמתן קרדיט כאמור הינו בגדר מעשה בלתי סביר ובלתי מקובל;

ג. לא זו אף זו: הנתבע 6, מר איתן אבריאל, העיד לפני באופן הבא:

"ש. תסכים איתי שדין דומה נהגתם גם לגבי מעריב. גם אחרי שקיבלתם מכתב אזהרה ממעריב ניהלתם מו"מ עם מעריב במשך מס' חודשים ובמסגרתו המשכתם לעשות את מה שאתם מכנים סקירת עיתונים של מעריב במרקר?

ת. היו כמה הבדלים, אחד מהם שבפגישה איתך ועם עורכי מעריב ועורכי הדין שלי ואיתי, דובר על מתן קרדיט לכתב והמרקר נענה מיידית לבקשה הזאת" (ע' 1423, ש' 13-17; ההדגשה אינה במקור – ב.א.).

נשאלת השאלה: אם אומנם צודקים הנתבעים בטענתם כי במועד הרלבנטי לתביעה זו מתן קרדיט לכתבים יוצרי הכתבות המסוקרות היה בגדר מעשה בלתי סביר ובלתי מקובל, הנוגד את הפרקטיקה הנוהגת – הכיצד זה נענה דה-מרקר באופן מיידי לדרישת מעריב למתן קרדיט לכתבים? אני סבור כי יש לראות את ויתורו המהיר של דה-מרקר בסוגיית הקרדיט כהודאת בעל דין מצידו בכך שדרישתם של התובעים למתן קרדיט הייתה דרישה מוצדקת, סבירה ומקובלת. מכאן, שגם אם היה הנטל להוכחת הפרקטיקה הנוהגת מוטל על התובעים – יש לראותם כמי שעמדו בנטל זה.

[...]

ג. טענות ההגנה הנזיקיות: אשם תורם, חובת הקטנת הנזק, הסתכנות מרצון, והטענה כי התנהגותם של התובעים היא שגרמה ליצירת האשם הנטען

[...]

21. לטענת הנתבעים, התובעים השתהו שלא לצורך עד שהלינו בפניהם על השימוש שעשה דה-מרקר בכתבותיהם. הנתבעים סבורים כי לו היו התובעים מלינים מוקדם יותר בעניין זה ודורשים מדה-מרקר להפסיק השימוש בכתבות, היה דה-מרקר מפסיק מיידית את פרסומן של הכתבות, וכנגזרת לכך – היה נמנע הנזק (כולו או מקצתו) שנגרם עקב פרסום הכתבות באתר דה-מרקר.

הנתבעים מוסיפים וטוענים כי בשל הימנעותם של התובעים מלדרוש מהם להפסיק את השימוש בכתבות, גרמו להם התובעים להיכנס למעין "מלכודת סטאטוטורית", דהיינו – למצב בו ההפרות הנטענות התרבו והצטברו וכתוצאה מכך הלך ותפח הן הנזק הנטען והן הפיצוי הסטאטוטורי הנתבע בשל ההפרות.

[...]

מתי החל דה-מרקר לפרסם סקירות עיתונים אותן יש לראות כרלבנטיות לתביעה דנן?

23. תביעה זו הוגשה בגין סקירות עיתונים שפורסמו באתר דה-מרקר במהלך התקופה שבין יום 1.4.02 ועד ליום 26.2.01. אומנם, מוסכם על הצדדים כי דה מרקר פרסם סקירות עיתונים עוד בשנת 2000 (להלן: "הסקירות המוקדמות") אך הנתבעים לא הגישו כראיה את הסקירות המוקדמות, ולא הוכיחו באיזה אופן בוצעו סקירות אלו ומהי מידת הדמיון שבינן לבין הסקירות נושא התביעה. יתר על כן: אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעים הסירו את הסקירות המוקדמות מארכיון דה מרקר, ולא העבירו לידי התובעים עותק שלהן על אף שנתבקשו על ידי התובעים לעשות כן. בכך אף נמנעה מהתובעים האפשרות לתבוע בגין הסקירות המוקדמות, שהרי לא הייתה לתובעים כל ראיה לגבי תוכנן ואופן השימוש שנעשה ע"י דה-מרקר בכתבות המקוריות. לאור האמור, יהא אשר יהא המועד בו נודע לתובעים על פרסומן של הסקירות המוקדמות, ידיעה זו אינה יכולה להשפיע על סוגיית האשם התורם, שהרי כלל לא הוכח כי סקירות מוקדמות אלה היו דומות במהותן ובאופיין לסקירות נושא התביעה.

לשון אחרת: בידי התובעים לא נמצאו ראיות לגבי מהותן של הסקירות המוקדמות, וגם הנתבעים לא הביאו ראיות לעניין זה. התוצאה הבלתי נמנעת מהעדר ראיות לגבי הסקירות המוקדמות הינה כפולה: מחד גיסא – נמנעה מהתובעים האפשרות לתבוע את הנתבעים בגין הסקירות המוקדמות; מאידך גיסא – נמנעה מהנתבעים האפשרות להוכיח כי מוטל על התובעים "אשם תורם" כתוצאה מכך שהתובעים ידעו על הסקירות המוקדמות ולא פעלו להפסקתן. כל תוצאה אחרת תאפשר לנתבעים "לאחוז במקל משני קצותיו", דהיינו – גם ליהנות מכך שאי קיומן של ראיות בדבר טיבן של הסקירות המוקדמות מנעה מהתובעים מלתבוע אותם בגין הפרת זכויות היוצרים של התובעים בהן, וגם ליהנות מהנחת מוצא (שלא בוססה כדבעי) לפיה דין הסקירות המוקדמות כדין הסקירות נושא התביעה, טענה אשר בהתבסס עליה מנסים הנתבעים ליחס לתובעים שיהוי העולה כדי אשם תורם בהתייחס לתקופת הזמן המתחילה עוד בשנת 2000.

יוצא אפוא שהמועד המוקדם ביותר בו פרסם דה-מרקר סקירת עיתונים הרלבנטית לתביעה זו הינו יום ה- 26.2.01, דהינו – היום בו פרסם דה-מרקר את סקירת העיתונים הראשונה מבין סקירות העיתונים נושא תביעה זו. סקירות עיתונים שפורסמו קודם לכן בדה-מרקר אינן רלבנטיות לתביעה זו מאחר שלא הובאו לפני בית המשפט ראיות כלשהן לגביהן. כפועל יוצא מכך אני קובע כי הידיעה המיוחסת לתובעים ע"י הנתבעים לגבי אופן ביצוע הסקירות המוקדמות אינה יכולה לסייע לנתבעים בכל הנוגע לביסוסה של טענת האשם התורם המיוחס על ידם לתובעים לגבי הפרת זכויות היוצרים בכתבות נושא התביעה.

קיומה של עילה להטלת "אשם תורם" על התובעים בגין השתהותם

24. הפרסום הרלבנטי הראשון בדה-מרקר נעשה ביום 26.2.01. בפועל הלין מעריב על השימוש הבלתי מורשה של דה-מרקר בכתבותיו רק ביום 7.4.02 [המכתב צורף כנספח 3 לכתב התביעה המתוקן (מס' 2)], דהיינו לאחר חלוף כ- 13 חודשים אשר במהלכם השתהו התובעים מלמחות בפני דה-מרקר על השימוש שעשה בכתבותיהם. האם השתהותם של התובעים מבססת את "אשמם התורם" לעוולות שבוצעו כלפיהם, על פי טענתם, ע"י הנתבעים?

[...]

אינני סבור כי התובעים נקטו בזהירות הסבירה כאשר השתהו פרק זמן של כ- 13 חודשים בטרם פנו לראשונה לדה-מרקר בניסיון להגן על זכויות היוצרים שלהם בכתבות. מצופה היה מהתובעים כי יפנו אל דה-מרקר מוקדם יותר ובדרך זו ינסו למנוע ממנו, מהר ככל הניתן, את הנזק הרב (לשיטתם) שנגרם להם בשל פרסומיו.

לא זו אף זו: מעריב פנה אל דה-מרקר ביום 7.4.02 בדרישה להפסיק את השימוש בכתבות. אומנם בתחילה סירב דה-מרקר להיענות לדרישת מעריב (אך הסכים לתת קרדיט לכתבים), אך לאחר מספר חודשים שבהם ניהל מו"מ עם מעריב, החליט דה-מרקר להיענות לדרישת מעריב והפסיק את השימוש בכתבות. הדבר מלמד כי ככל שהיו התובעים פונים אל דה-מרקר מוקדם יותר – כך ניתן היה לצמצם היקפם של הפרות זכויות היוצרים והנזק שנגרם לתובעים על פי גרסתם.

לאור האמור, אני קובע כי הוכחה התשתית הנדרשת לביסוסה של טענת "אשם תורם" כנגד התובעים בגין השתהותם עד שהלינו בפני דה-מרקר על השימוש שעשה בכתבות נושא התביעה, ועד שדרשו ממנו לחדול מלבצע סקירות אלה. ככל שהתובעים היו דורשים מוקדם יותר מדה-מרקר לחדול מביצוען של סקירות העיתונים נושא התובענה דנן – ניתן היה למנוע ביצוען של חלק מהעוולות הנטענות על ידי התובעים כנגד הנתבעים.

קיומן של הצדקות להקטנת שיעורו של האשם התורם הנובע מהשתהותם של התובעים

25. לו היו הנתבעים מוכיחים כי היו נענים באופן מיידי לפנייה מצד התובעים להפסקת השימוש בכתבות מעריב, יתכן וניתן היה להטיל על התובעים אשם תורם בשיעור גבוה בגין השימוש שנעשה ע"י דה-מרקר בכתבות מעריב החל מיום 26.2.01 ואילך בהתחשב בהשתהותם של התובעים מלפנות אל הנתבעים ולדרוש מהם את הפסקת השימוש בכתבות אלה. דא עקא, בפועל, הוכח בפניי כי דה-מרקר לא מיהר להפסיק השימוש בכתבותיהם של מעריב וגלובס גם לאחר שגורמים אלה פנו אליו (כל אחד במועד אחר) בדרישה מסוג זה:

א. ביום 16.11.00 פנה גלובס אל דה-מרקר בדרישה להפסיק לעשות שימוש בכתבותיו (ת/12). בפועל, דה-מרקר המשיך לעשות שימוש בכתבות גלובס במשך כחצי שנה נוספת, ועד למועד הפסקת המו"מ שניהל עם גלובס בעניין זה (אבריאל, ע' 1423, ש' 2-12).

ב. ביום 7.4.02 פנה מעריב לדה-מרקר בדרישה להפסיק את השימוש בכתבותיו, אך חלף פרק זמן נוסף של מספר חודשים שבמהלכו התעקש דה-מרקר להמשיך בביצוע הסקירות היומיות, הגם שבשלב זה החל דה-מרקר לתת קרדיט אישי לכתבי מעריב במסגרת סקירת כתבות מעריב. גם במקרה זה, רק לאחר שכשל המו"מ שנוהל בין דה-מרקר לבין מעריב בעניין זה – הפסיק דה-מרקר את השימוש שעשה בכתבות מעריב במסגרת סקירות העיתונים באתרו (אבריאל, ע' 1423, ש' 13 – ע' 1424, ש' 6).

ראוי להדגיש כי דה מרקר לא קיבל הרשאתם של התובעים להמשך ביצוע הסקירות של כתבות מעריב במהלך תקופת המו"מ לפשרה שנוהל עמו, ואף על פי כן הוא המשיך בביצוען של סקירות אלו. בנסיבות אלו אני סבור כי גם אם היו התובעים מקדימים לפנות אל הנתבעים בדרישה להפסיק את השימוש בכתבותיהם, היה דה-מרקר ממשיך לעשות שימוש בכתבות במשך תקופה מוערכת של כשישה חודשים, אשר במהלכה היה ממשיך להפר את הזכות החומרית בכתבות, להבדיל מהזכות המוסרית אותה, ככל הנראה, ובהתחשב באופן בו נהג בפועל לאחר קבלת דרישת התובעים בעניין מתן קרדיט אישי לכתבים - התובעים, לא היה מפר בתקופה זו. משכך, ברי כי לגבי תקופה של כחצי שנה כאמור, אין להטיל על התובעים "אשם תורם" בגין הפרת זכות היוצרים החומרית בכתבותיהם, שכן הוכח כי דה-מרקר היה ממשיך לעשות שימוש בלתי מורשה בכתבות במהלך תקופה זו.

26. לא זו אף זו: לא נעלם מעיניי כי כבר ביום 16.11.00 פנה גלובס אל דה-מרקר ודרש ממנו להפסיק את השימוש בכתבותיו במסגרת סקירות העיתונים שפורסמו על ידו (ת/12), תוך שהוא טוען כי המדובר בהעתקה ובהפרת זכויות יוצרים השייכות לגלובס. פניה זו של גלובס אל דה-מרקר נעשתה עוד בטרם החל דה-מרקר לעשות שימוש בכתבות מעריב נושא התביעה והן תומכות בטענת התובעים לפיה הסקירות בוצעו על ידי דה- מרקר מתוך מודעות להיותן מפרות את זכויות היוצרים של התובעים בכתבות מעריב. בהמשך, נוהל בין גלובס לבין דה-מרקר מו"מ לפשרה במשך כחצי שנה אשר בסיומו החליט דה-מרקר להפסיק את השימוש שעשה בכתבות גלובס במסגרת סקירות העיתונים שפרסם. יוצא אפוא כי רק החל מהמחצית השניה של שנת 2001 הפסיק דה-מרקר להשתמש בכתבות של גלובס לצורך סקירות עיתונים באתרו, בשל טענותיו של גלובס בדבר הפרת זכויות יוצרים.

במקביל לכך, בכל הנוגע למעריב – החליט דה-מרקר להמשיך לעשות שימוש בכתבות מעריב כבימים ימימה. מכאן שאומנם ניתן לייחס לתובעים אשם תורם בכך שהשתהו במשך כ- 13 חודשים בטרם התרו בדה-מרקר לחדול מהשימוש בכתבותיהם, אך גם דה-מרקר אינו יכול להתנער מאחריותו הלא מבוטלת עת המשיך להסתמך, לשיטתו, על הפרקטיקה הנטענת לסקירת עיתונים, על אף ה"סדק" הגדול שנוצר בה באותה עת – כאשר הוא עצמו הפסיק, באותה תקופה, להשתמש בכתבות גלובס לביצוע סקירות העיתונים באתרו מתוך היענות לדרישתו של גלובס אשר טען כי פרסומן של סקירות אלה פוגע בזכויות היוצרים שלו בכתבות הנסקרות. אציין כי אני מודע גם לטענתם של הנתבעים לפיה המניע לדרישתו של גלובס מדה-מרקר להפסקת השימוש בכתבותיו במסגרת פרסום סקירות עיתונים התבסס על תלונתו הקודמת של דה-מרקר כנגד גלובס בעניין העתקה נטענת של כתבותיו ע"י דה-מרקר. בין אם אקבל טענה זו ובין אם לאו, אני סבור כי עצם החלטתו של דה-מרקר, בסופו של יום, להיענות לדרישתו של גלובס ולהפסיק כל שימוש בכתבות גלובס שנעשה על ידו במסגרת סקירות עיתונים – מדברת בעד עצמה, ומוכיחה שדה-מרקר עצמו סבר כי טענתו של גלובס אינה משוללת יסוד לחלוטין. כפי שכבר ציינתי לעיל החלטתו זו של דה-מרקר יש בה כדי לשלול את טענתו בדבר קיומה של פרקטיקה נטענת לסקירת עיתונות עליה הוא הסתמך, לשיטתו, בעת שביצע את סקירת העיתונים ממעריב, אך בנוסף לכך יש בה גם כדי לבסס אחריותו של דה-מרקר, ולו באופן חלקי, להפרות זכויות היוצרים שבוצעו על ידו.

שיעורו של "האשם התורם" שיוטל על התובעים

לשם בחינת שיעורו של "האשם התורם" שיוטל על התובעים יש לשקול לחובתם של התובעים את העובדה הבסיסית כי הם השתהו במשך כ- 13 חודשים בטרם פנו אל דה-מרקר בדרישה להפסקת השימוש בכתבות. מאידך, יש לקחת בחשבון לזכותם של התובעים את העובדה שדה-מרקר הסתמך על פרקטיקה נטענת לאחר שכבר ידע כי הסתמכות זו רעועה לחלוטין (נוכח התנגדות גלובס להמשך הפרסומים מכתבותיו במסגרת סקירות העיתונים בדה-מרקר); את העובדה שבפועל, גם לאחר שמעריב וגלובס פנו אל דה-מרקר (כל אחד בנפרד) ודרשו ממנו לחדול להשתמש בכתבותיהם, הדה-מרקר השתהה מספר חודשים עד שהפסיק בפועל את השימוש בכתבות; את העובדה שלא הוכח ע"י הנתבעים כי השתהותם של התובעים נעשתה בחוסר תום לב; את דחיית טענותיו של דה-מרקר בנושא קיומם הנטען של נוהג ומנהג, את דחיית טענתו של דה-מרקר בדבר היות הסקירות שבוצעו על ידו לכתבות מעריב בגדר שימוש הוגן לצורך סקירת עיתונים; את התועלת המסחרית שהפיק דה-מרקר מהשימוש שעשה בכתבות מעריב; וכן את החומרה הכרוכה בהעתקה מסיבית של 453 כתבות מבחינה כמותית ואיכותית גם יחד.

אני סבור כי לעניין שיעור אשמם התורם של התובעים יש להבחין בין שיעור אשמו התורם של מעריב לבין שיעור אשמם התורם של הכתבים-התובעים וכי שיעור אשמם התורם של הכתבים-התובעים גבוה משיעור אשמו התורם של מעריב . להלן אפרט טעמיי לכך:

ראשית, כפי שכבר צוין לעיל, ביום 7.4.02 פנה מעריב לדה-מרקר בדרישה להפסיק את השימוש בכתבותיו. בעקבות ובסמוך לדרישה זו החל דה-מרקר לתת קרדיט אישי לכתבי מעריב במסגרת סקירת כתבות מעריב, אך חלף פרק זמן נוסף של מספר חודשים שבמהלכו התעקש דה-מרקר להמשיך בביצוע הסקירות היומיות של כתבות מעריב. הדבר מוכיח כי לו היו הכתבים-התובעים פונים לדה-מרקר מוקדם יותר ודורשים ממנו לתת להם קרדיט אישי בגין השימוש שעשה דה-מרקר בכתבותיהם נושא התביעה – פנייה כזו הייתה יכולה לשאת פרי באופן מיידי, בנבדל מפניית מעריב לדה-מרקר, אשר נענתה רק לאחר מספר חודשים, דהיינו – לאחר שכשל המו"מ לפשרה שנוהל בין מעריב לבין דה-מרקר. אני סבור כי יש בכך כדי לבסס אשם תורם מוגבר של הכתבים-התובעים בהשוואה לאשם התורם של מעריב באשר לגרימת העוולות שנעשו כלפיהם ופגעו בזכויות היוצרים המוסריות שלהם בכתבות.

שנית, לטענת הכתבים-התובעים, קמה להם זכות תביעה עצמאית כנגד דה-מרקר בגין העובדה שדה-מרקר הפר את זכותם המוסרית בכך שנמנע מלתת להם קרדיט אישי בעת שסקר את כתבות מעריב אותן יצרו. בגין הפרת זכותם זו, עמדה לכתבים-התובעים האפשרות לפעול באחת לפחות משתי הדרכים הבאות: הראשונה – לפעול נגד דה-מרקר באופן עצמאי, והשניה – לפעול נגד דה-מרקר באמצעות מעריב, אשר שימוש כמעסיק שלהם באותה עת. דא עקא, הכתבים-התובעים בחרו שלא לפעול באופן רציני באף אחת מדרכי פעולה אלו: אף אחד מהם לא בחר בדרך של נקיטת פעולה עצמאית כנגד דה-מרקר. באשר לאפשרות של פעולה במסגרת או בשיתוף עם מעריב – לא הוכח בפניי כי הכתבים-התובעים השקיעו מאמצים ניכרים ורציניים כדי לגרום למעריב להגן על זכויותיהם לנוכח ההפרות הנטענות כלפי דה-מרקר. כל שעשו הכתבים-התובעים היה לשוחח מעת לעת עם גורמים במעריב ולהביע חוסר שביעות רצון מהפרסומים שנעשו לכתבותיהם באתר דה-מרקר. התנהלות זו של "שב ואל תעשה" – מטילה עליהם אחריות מוגברת בגין "אשם תורם".

שלישית, לא למותר לציין כי למצער נדרש היה מהכתבים-התובעים, כאנשים סבירים המגנים על זכויותיהם, לשלוח מכתב התראה אל דה-מרקר ולדרוש ממנו כי פרסום הסקירות של כתבותיהם יתבצע תוך מתן קרדיט אישי לכתבים יוצרי הכתבות. אין מדובר בהליך משפטי מורכב הכרוך בעלות כספית ניכרת. משנמנעו אף מכך – יש להטיל עליהם "אשם תורם" בשיעור מוגבר בהשוואה לזה של מעריב עצמו אשר ברי כי דרישתו להפסקה כוללת של הסקירות שפרסם דה-מרקר באתרו חייבה אותו לבחינה ולהערכות משפטית משמעותית יותר.

לאור האמור, אני קובע את שיעורי ה"אשם תורם" של התובעים באופן הבא:

א. אשמו התורם של מעריב מסתכם של בשיעור של 50% (חמישים אחוזים);

ב. אשמו התורם של כל אחד מבין הכתבים-התובעים מסתכם בשיעור של 66.666% (שישים ושישה אחוזים ושני שליש האחוז).

[...]

ד. האם זכאים התובעים לפיצוי סטטוטורי בגין הפרת זכויותיהם, ואם כן – מה גובהו?

35. התובעים טוענים כי יש לחייב את הנתבעים בתשלום פיצוי סטטוטורי נפרד בגין הפרת זכות היוצרים שלהם בכל אחת ואחת מבין הכתבות נושא התביעה: פיצוי בסך של 20,000 ₪ בגין הפרת הזכות החומרית בכל כתבה שנסקרה ופיצוי נוסף בסך של 20,000 ₪ בגין הפרת הזכות המוסרית באותה כתבה, וכל זאת – כאשר את סכום הפיצוי המצטבר יש לכפול במספר הכתבות שבהן הופרו זכות היוצרים. בעניין זה, נסמכים התובעים על הוראת סעיף 3א בפקודת זכות יוצרים. מנגד, טוענים הנתבעים כי לא קמה לתובעים זכאות לקבלת פיצויים סטטוטוריים.

[...]

37. לטענת הנתבעים, בתובענה דנן על בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו ולהימנע מלפסוק לתובעים כל פיצוי סטטוטורי בגין הפרת זכויות היוצרים של התובעים בכתבות. טענתם זו של הנתבעים – דינה להידחות. אינני סבור כי בנסיבותיה של תביעה זו מתקיימים התנאים אשר נקבעו בפרשת "האולפנים המאוחדים" כמצדיקים אי פסיקת פיצויים בגין הפרת זכויות יוצרים:

ראשית, עניינה של תביעה זו בהעתקה מתמשכת, מחושבת ושיטתית של מאות כתבות השייכות למעריב ולכתבים - התובעים. כתבות אלה הועתקו על ידי דה-מרקר ללא קבלת הרשאת התובעים לכך, במשך תקופה של כ-13 חודשים, תחת הכותרת "סקירת עיתונים". העתקת הכתבות בוצעה ע"י דה-מרקר תוך פגיעה הן בזכות החומרית של מעריב והן בזכות המוסרית של הכתבים, אשר לא קיבלו קרדיט אישי על הכתבות אותם יצרו. המדובר, אם כן, בהפרות רבות, חמורות ובוטות, אשר בוצעו באופן שיטתי, והן בעלות כדאיות כלכלית-מסחרית. אני סבור כי אין מדובר בהפרות קלות אשר הרציונאל ההרתעתי אינו תקף לגביהן, ואשר מצדיקות לקבוע כי במקרים בהם בוצעו הפרות קלות במיוחד, כדוגמת מחלוקת בין שותפים כפי שנדונה בפרשת האולפנים המאוחדים, קיימת הצדקה שלא לפסוק לבעל זכות היוצרים פיצוי סטטוטורי כלשהו.

שנית, תביעה זו מהווה מקרה מובהק בו קיים קושי להוכיח את הנזקים הנטענים שנוצרו לתובעים בגין הפגיעה בזכויות היוצרים שלהם. ניתוח הדברים שהובאו לעיל מצביע על הקושי בהוכחת הנזק הכספי שנוצר לתובעים כתוצאה מכך שכתבות מעריב פורסמו באתר דה-מרקר וזאת בהתחשב במורכבותו של שוק התקשורת, הגורמים הרבים המתחרים זה בזה, העובדה שבתקופה הרלבנטית לתביעה זו החלה המדיה האינטרנטית להתחרות במדיה הכתובה, מורכבותם של שווקי הפרסום בעיתונות הכתובה ובאינטרנט, המעבר לעיתונות ON LINE המתעדכנת באופן שוטף, וכן מחמת גורמים נוספים התלויים וקשורים בשינויים שנגרמו לקהל קוראי מעריב ומפרסמיו כתוצאה מהפגיעה בזכויות היוצרים באותן כתבות שהועתקו שלא כדין. מסיבה זו, הקנה המחוקק לתובעים, בעלי זכויות היוצרים, אפשרות לקבל מהמפר פיצויים סטטוטוריים ללא הוכחת נזק במקרים כגון אלה.

לפיכך, אני קובע כי בנסיבות של התובענה דנן מן הראוי לפסוק לטובת התובעים פיצויים סטטוטוריים בטווח שבין 10,000 ₪ ל- 20,000 ₪ בגין כל הפרה, כקבוע בסעיף 3א בפקודת זכות יוצרים.

[...]

39. במקרה הנוכחי, טוענים הנתבעים כי השימוש שעשה דה-מרקר בכתבות מעריב לא רק שלא הזיק למעריב אלא אף הועיל לו וחיזק את המוניטין שלו מאחר שהיה בו כדי לחשוף את מעריב בפני קהל הקוראים האיכותי של אתר דה-מרקר, המורכב מאנשי עסקים, כלכלנים וגורמים בעלי השפעה במשק, וכן מאחר שהיה בו כדי ליצור למעריב תדמית מקצועית יותר, הנובעת מכך שאתר מקצועי ונחשב בתחום הכלכלי, כמו דה-מרקר, מצא את הידיעות הכלכליות שפרסם מעריב כראויות לפרסום גם אצלו. הנתבעים תומכים טענתם זו בחוות דעתו של ד"ר ירון תימור. לגרסת הנתבעים אתר דה-מרקר נתפס באותה עת כאתר יוקרתי ומקצועי יותר ממעריב בתחום הכלכלי, הנצרך על ידי אוכלוסיית קוראים איכותית יותר מזו שצורכת את מעריב, ולפיכך השימוש שעשה דה-מרקר בכתבות מעריב לא רק שלא פגע במעריב אלא אף חיזק את המוניטין שלו.

אני סבור כי יש לדחות טענתם זו של הנתבעים. אני קובע בזאת כי הנתבעים לא הצליחו להוכיח כי מעשי העתקה של הכתבות אשר בוצעו על ידם תוך כדי פגיעה בזכויות היוצרים של התובעים לא גרמו לנזקים כלשהם לתובעים. [...]

ט (3) מספר הזכויות המופרות

40. אין מחלוקת בין הצדדים על כך ש-דה מרקר השתמש בכל אחת מ- 453 הכתבות נושא התביעה במסגרת סקירות העיתונים שפרסם באתרו. דא עקא, בין הצדדים התגלעה מחלוקת בשאלה האם כל שימוש שנעשה בכל אחת מהכתבות הינו בגדר הפרה נפרדת המצדיקה פסיקת פיצוי סטטוטורי נפרד,כעמדתהתובעים – או שמא יש לראות, כעמדת הנתבעים, את מכלול השימושים שנעשו בכתבות כמסכת אחת של מעשים המצדיקה פסיקת פיצוי סטטוטורי אחד בלבד.

[...]

41. במקרה הנוכחי פרסם דה-מרקר סקירות עיתונים אשר כל אחת מביניהן הפרה את זכויות היוצרים באחת (או יותר) מבין 453 הכתבות נושא התביעה. אני סבור כי כל אחת ואחת מבין 453 כתבות מעריב נושאי התביעה מהווה יצירה מקורית, נפרדת ועצמאית, אשר בעליה זכאים להגנה המוקנית לבעלי זכויות היוצרים בה.בהקשר זה ראוי להדגיש כי הכתבות חוברו על ידי כתבים שונים; הן התייחסו לאירועים שונים ולנושאים שונים; וכי הערך החדשותי או האינפורמטיבי של כתבה אחת היה עצמאי ובלתי תלוי ביתר כתבות מעריב נושא התביעה (למעט כתבות שפורסמו כחלק מסדרת כתבות – מקרה שתביעה זו לא עסקה בו). משכך, הנני קובע בזאת כי כל אחת מבין הכתבות הייתה בעלת ערך כלכלי עצמאי. אני סבור כי כתבות בעלות ערך חדשותי יש בהן כדי לסייע בהפצתו של העיתון, בהגברת העניין בו, ובאופן כזה אף לסייע להגדיל את מספר רוכשיו ואת מספר המפרסמים בו.

לאור האמור, ונוכח ההלכה הפסוקה שפורטה לעיל, אני קובע כי מספר הזכויות שהופרו זהה למספר הכתבות (היצירות) שבהן עשה דה-מרקר שימוש בלתי מורשה. לפיכך, זכאים התובעים לפיצוי סטטוטורי נפרד עבור כל אחת ואחת מבין 453 כתבות מעריב שבהן עשה דה-מרקר שימוש בלתי מורשה תוך הפרת זכות היוצרים החומרית של מעריב בכתבות אלה.

[...]

ט (5) מהו גובה הפיצוי אותו יש לפסוק בגין כל הפרה של זכות יוצרים בתביעה דנן?

45. נוכח קביעתי לפיה דה-מרקר ביצע הפרה של זכויות היוצרים של התובעים בכתבות מעריב, נותר לשקול את השיקולים הרלבנטייםלפסיקת פיצויים סטטוטוריים, ולקביעת שיעורם של פיצויים אלו. בהקשר זה אני סבור כי יש לשקול, בין היתר, השיקולים הבאים:

א. לחובתם של הנתבעים עומדת העובדה שדה-מרקר ביצע הפרת זכות יוצרים חמורה ושיטתית ב-453 כתבות של התובעים, הן בהעתקה של חלקים נרחבים מהמלל שלהן (הפרת הזכות החומרית) והן באי מתן קרדיט אישי לכתבים יוצרי הכתבות (הפרת הזכות המוסרית);

ב. לזכותם של הנתבעים עומדת העובדה שפעלו בחלק מהתקופה בהתאם למה שנתפס אצלם כפרקטיקה הנוהגת, הגם שאין בכך כדי להכשיר את מעשיהם משלא הוכיחו קיומם של "נוהג" או "מנהג" כנטען על ידם. מאידך, לחובתם של הנתבעים עומדת העובדה שהמשיכו להשתמש בכתבות מעריב גם לאחר שלפי שיטתם הם היו צריכים לדעת כי אותה פרקטיקה נטענת "עומדת על כרעי תרנגולת" נוכח הסדק הגדול שנוצר בה עת הם עצמם נענו לדרישתו של גלובס והפסיקו את השימוש הבלתי מורשה שנעשה על ידם בכתבות גלובס במסגרת סקירות העיתונים של דה-מרקר, לנוכח טענת גלובס כי שימוש זה מפר את זכויות היוצרים שלו בכתבותיו אשר נסקרו ע"י דה-מרקר עוד לפני שדה-מרקר סקר את כתבות מעריב;

ג. לזכותם של הנתבעים עומדת גם העובדה כי לאחר קבלת התראתו הראשונית של מעריב מיום 7.4.02 הם נענו באופן מיידי לדרישתו של מעריב ליתן קרדיט אישי לכתבי מעריב על הכתבות בהן עשו שימוש במסגרת סקירות העיתונים שנעשו באתר דה-מרקר. מאידך, לחובתם של הנתבעים עומדת העובדה כי גם לאחר קבלת התראה זו הם המשיכו לעשות שימוש בלתי מורשה בכתבות מעריב במשך מספר חודשים נוספים, עד לכישלון המו"מ לפשרה שהתנהל בין הצדדים. יצוין כי התעקשותם של הנתבעים להמשיך ולפרסם את הסקירות על אף דרישתו של מעריב להפסיקן, יש בה כדי ללמד על החשיבות שייחס דה-מרקר לסקירות אלו באותה תקופה;

ד. לזכותם של הנתבעים עומדת העובדה שסקירות העיתונים שפורסמו באתר דה-מרקר, אשר במסגרתן נעשה שימוש בכתבות מעריב, עמדו לעיונו של קהל הגולשים באתר דה-מרקר, ללא תשלום. מאידך, לחובתם עומדת העובדה כי חלק מהשימושים שעשו הנתבעים בכתבות נושא התביעה היו בעלי אופי מסחרי. כך לדוגמא – גבה האתר דה-מרקר כספים מלקוחותיו עבור פרסום באנרים פרסומיים ,עבור שימוש בארכיון, ועבור הזכות לקבלת "ניוז-לטרס" (ליפסון, ע' 1395, ש' 19-22), במסגרתם פורסמו, בין היתר, גם סקירות העיתונים אשר בגדרן נעשה השימוש בכתבות מעריב;

ה. לזכותם של הנתבעים עומדת השתהותם של התובעים, במשך כ- 13 חודשים, בטרם פנו לראשונה אל הנתבעים בדרישה להפסקת השימוש בכתבות מעריב. בהקשר זה, קיימת חומרה יתרה להשתהותם של הכתבים-התובעים, וזאת נוכח האפקטיביות הרבה שיכולה הייתה להיות לדרישה מוקדמת מצדם לכך שדה-מרקר יחל לתת להם קרדיט אישי לכתבותיהם במסגרת סקירות העיתונים שלו (כפי שאומנם קרה בפועל בעקבות פניית מעריב אל דה-מרקר ביום 7.4.02); פשטותה של פנייה מסוג זה; העובדה שפנייה מסוג זה יכולה הייתה להיעשות על ידי הכתבים-התובעים הן במישרין, והן בעקיפין באמצעות מעריב, והעובדה שהכתבים-התובעים בחרו בדרך של "שב ואל תעשה". לפיכך, נקבע על ידי כי למעריב קיים אשם תורם למחצית מהנזק שנגרם לו (50%) ואילו לכתבים-התובעים קיים אשם תורם לשני שלישים מהנזק שנגרם להם (66.666%). מאידך, לחובתם של הנתבעים עומדת העובדה שלא ניתן לשלול מהם את אחריותם לשימוש המסיבי, הן מהפן הכמותי והן מהפן האיכותי, העולה לעיתים עד לכדי העתקה של 100% מהכתבה המקורית, והעובדה שעסקינן בהעתקה שיטתית, מתמשכת ובלתי מורשית ב- 453 כתבות מעריב.

ו. לזכותם של הנתבעים עומדת העובדה שהתובעים לא העמידו תשתית ראייתית כלשהי לנזקים ממשיים שנגרמו להם בשל השימוש שעשה דה-מרקר בכתבותיהם. בהקשר זה, נשוב ונזכיר כי "אם הוכחה הפרת זכות יוצרים ולא הביא התובע מינימום ראייתי לשם קביעת שיעור הנזק, ישפיע הדבר על קביעת גובה הפיצוי, אך לא יהיה בהיעדר ראיות כאמור כדי למנוע מהתובע את עצם הזכות לפיצוי" (גרינמן, עמוד 778; ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים הרלבנטיים, אשר חלקם פורטו בסעיף זה וחלקם האחר פורטו בפסק הדין בכללותו, ובייחוד את עובדת ויתורם של התובעים על האפשרות לבסס תשתית ראייתית לנזקיהם הממשיים, הגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין, מן הדין לפסוק לתובעים פיצוי סטטוטורי בסך של 10,000 ₪ בגין כל הפרה של זכות יוצרים. סכום פיצוי זה יש לכפול במספר הסקירות אשר בגדרן הפר דה-מרקר את זכויות היוצרים החומריות של מעריב. בנוסף אני קובע כי יש לפסוק לזכותו של כל אחד ואחד מבין הכתבים-התובעים פיצוי סטטוטורי נוסף בסך של 10,000 ₪ בגין כל הפרה של זכות היוצרים המוסרית שלו בכל אחת מבין הכתבות שחוברו על ידו. גם פיצוי זה יש לכפול במספר הסקירות אשר בגדרן הופרו זכויות היוצרים המוסריות של הכתבים-התובעים. לאחר ביצוע החישובים הנ"ל נדרש לקזז סך השווה למחצית מסכום הפיצוי הכולל שנפסק לזכותו של מעריב בשל אשמו התורם בגרימת ההפרות של זכות היוצרים החומרית שלו בכל אחת מבין הכתבות נושא התביעה, וכן נדרש לקזז סך השווה לשני שלישים מסכום הפיצוי הכולל שנפסק לזכותם של הכתבים-התובעים בשל אשמם התורם בגרימת ההפרות של זכות היוצרים המוסרית שלהם בכל אחת מהכתבות נושא התביעה.

ט (6) תחשיב סכומי הפיצויים להם זכאים התובעים

46. את סכום הפיצויים הסטטוטוריים אשר מעריב היה זכאי לקבלו בגין הפרת זכויות היוצרים החומריות בכתבותיו לולא אשמו התורם יש לחשב באופן הבא:

א. כתבות ליאור ברון: 180,000 ₪ (16 * 10,000 ₪ + 4 * 5,000 ₪)(יצוין כי סך של 5,000 ₪ נדרש כאן ולהלן כפיצוי סטטוטורי עבור כתב אחד בגין כתבה שנכתבה יחד עם כתב אחד נוסף);

ב. כתבות דרור גלוברמן: 150,000 ₪ (15 * 10,000 ₪);

ג. כתבות רונית מורגנשרטן: 305,000 ₪ (28 * 10,000 ₪ + 5 * 5,000 ₪);

ד. כתבות יעל גרוס: 280,000 ₪ (26 * 10,000 ₪ + 4 * 5,000 ₪);

ה. כתבות יהודה שרוני: 1,755,000 ₪ (173 * 10,000 ₪ + 5 * 5,000 ₪);

ו. כתבות גד פרץ: 955,000 ₪ (93 * 10,000 ₪ + 5 * 5,000 ₪);

ז. כתבות שי אליאש: 618,333 ₪ (45 * 10,000 ₪ + 1 * 3,333 + 33 * 5,000 ₪) (יצוין כי סך של 3,333 ₪ נדרש כאן ולהלן כפיצוי סטטוטורי עבור כתב אחד בגין כתבה שנכתבה ביחד עם שני כתבים נוספים);

הסך הכולל מסתכם אפוא בסך של 4,243,333 ₪. מסכום זה יש להפחית 50% בגין "אשמו התורם" של מעריב, כך שהסך המתקבל הינו – 2,121,666.5 ₪.

47. סכום הפיצויים הסטטוטוריים להם זכאים הכתבים-התובעים בגין הפרת זכויות היוצרים המוסריות שלהם בכתבותיהם הינו כדלקמן:

א. מר ליאור ברון: 180,000 ₪ (16 * 10,000 ₪ + 4 * 5,000 ₪). לאחר הפחתת שני שלישים בגין "אשם תורם" – סך של 60,000 ₪;

ב. מר דרור גלוברמן: 150,000 ₪ (15 * 10,000 ₪). לאחר הפחתת שני שלישים בגין "אשם תורם" – סך של 50,000 ₪.

ג. הגב' רונית מורגנשרטן: 305,000 ₪ (28 * 10,000 ₪ + 5 * 5,000 ₪). לאחר הפחתת שני שלישים בגין "אשם תורם" – סך של 101,666.6 ₪;

ד. הגב' יעל גרוס: 280,000 ₪ (26 * 10,000 ₪ + 4 * 5,000 ₪). לאחר הפחתת שני שלישים בגין "אשם תורם" – סך של 93,333.3 ₪;

ה. מר יהודה שרוני: 1,755,000 ₪ (173 * 10,000 ₪ + 5 * 5,000 ₪). לאחר הפחתת שני שלישים בגין "אשם תורם" – סך של 585,000 ₪;

ו. מר גד פרץ: 955,000 ₪ (93 * 10,000 ₪ + 5 * 5,000 ₪). לאחר הפחתת שני שלישים בגין "אשם תורם" – סך של 318,333.3 ₪.

יצוין כי מר שי אליאש אינו זכאי לפיצוי סטטוטורי בגין הפרת זכויות היוצרים המוסריות בכתבותיו עקב מחיקתו, לבקשתו, כתובע בתביעה (ראו סעיף 35 בסיכומי התובעים).

ה. האם יש עילה שבדין להטיל על הנתבעים, זולת הנתבעת 1, אחריות אישית בגין הפרת זכות היוצרים של התובעים בכתבות?

[...]

49. בהתאם להלכה הפסוקה שפורטה לעיל נדרשו התובעים דנן להוכיח כי יסודות העוולה (דהיינו – הפרת זכויות היוצרים שלהם בכתבות) מתקיימים בכל אחד מהנתבעים. משכך, אבחן להלן האם הרימו התובעים נטל זה. באשר לנתבעים 2, 3, 4, 7 ו- 9:

הנתבע 2 מר עמוס שוקן – כיהן בתקופה הרלבנטית לתביעה זו כדירקטור בדה-מרקר. מר שוקן הצהיר כי קיימת הקפדה ברורה בקבוצת "הארץ" בין המערכת העיתונאית לבין התחום העסקי וכי הפרדה זו חלה אף על אתר דה-מרקר המצוי בשליטת קבוצת "הארץ" (סעיפים 8-9 בתצהיר עדותו הראשית של מר שוקן). כן הצהיר מר שוקן כי:

"אינני ממלא תפקיד כלשהו באתר דה מרקר. אני קיבלתי, מעת לעת, מתוקף תפקידי כדירקטור, דיווחים אודות מצבו העסקי של אתר דה מרקר אולם אני לא מפקח על התכנים המערכתיים של אתר דה מרקר, וממילא לא היתה לי נגיעה לאופן ביצוע הסקירה העיתונאית באתר דה מרקר" (סעיף 10 בתצהיר עדותו הראשית של מר שוקן; ההדגשה אינה במקור – ב.א.).

עדותו של מר שוקן לא נסתרה ואילו טענותיהם של התובעים כי מר שוקן היה מעורב בקבלת ההחלטה על פרסום הסקירות בדה-מרקר, לא הוכחו. לפיכך, אני קובע כי אין להטיל אחריות אישית על מר שוקן בגין תביעה זו.

הנתבע 3 מר גיא רולניק והנתבע 6 מר איתן אבריאל– רולניק ואבריאל הינם ממייסדי דה-מרקר ומשמשים כעורכיו מיום הקמתו. אין מחלוקת כי רולניק ואבריאל הם שהחליטו על ביצוע סקירות העיתונים בדה-מרקר והם שאחראים למתכונת בה בוצעו סקירות אלו (ראו עדותו של מר רולניק – ע' 1482 ש' 10-12; ועדותו של מר אבריאל – ע' 1350, ש' 7-13). אומנם, לטענתם, הסקירות של כתבות מעריב בוצעו ע"י דה-מרקר בהתאם לפרקטיקה שנהגה באותה עת, דהיינו – תוך העתקת מלל רב מהכתבות ולעיתים העתקת הכתבות בשלמותן, וכל זאת ללא מתן קרדיט לכתבים אלא למעריב עצמו (ראו סעיף 446 בסיכומי הנתבעים), אך טענתם זו נדחתה בפסק דין זה. לפיכך, אני קובע כי רולניק ואבריאל אחראים באופן אישי להפרת זכויות היוצרים של התובעים בכתבות, ולפיכך הם חבים בתשלום הפיצויים שנפסקו לטובת התובעים בפסק דין זה, ביחד ולחוד עם דה-מרקר, בגין הפרת זכויות היוצרים של התובעים בכתבות.

הנתבע 4, מר חיים אינזלברג – כיהן בתקופה הרלבנטית לתביעה זו כדירקטור בדה-מרקר וכמנכ"ל קבוצת "הארץ". לא הוכח כי היה שותף לקבלת ההחלטה לעשות שימוש בלתי מורשה בכתבות מעריב במסגרת סקירות העיתונים של דה-מרקר או כי היה מעורב בקביעת התכנים שפורסמו באתר דה-מרקר. מר רולניק אף העיד כי "חיים אינזלברג היה מנכ"ל קבוצת הארץ, הוא לא היה מעורב בנושא המערכת ... בקבוצת הארץ בכלל ובדה מרקר בפרט, יש הפרדה בין אנשי המסחר לבין המערכת" (ע' 1485, ש' 3-4; ההדגשות אינן במקור – ב.א.). עדותו של רולניק בעניין זה לא נסתרה. לפיכך אני קובע כי אין להטיל על הנתבע 4 אחריות אישית בגין תביעה זו.

הנתבע 7, מר נתן ליפסון – כיהן בתקופה הרלבנטית לתביעה זו ככתב לענייני אינטרנט, ובהמשך כעורך חדשות באתר דה-מרקר. במסגרת תפקידו ככתב לענייני אינטרנט כתבמר ליפסון חלק מהסקירות בעצמו (ע' 1371 ש' 21 – ע' 1372 ש' 1), אך לא עלה בידי התובעים להוכיח אילו מבין הסקירות נושא התביעה נכתבו במישרין ע"י ליפסון בעצמו. בהמשך, במסגרת תפקידו כעורך חדשות, קרא מר ליפסון סקירות שכתבו אחרים "בעיניים יותר עריכתיות" (ע' 1379 ש' 15). הינה כי כן, הנתבע 7 מר ליפסון לא היה מי שקיבל את ההחלטה להתחיל את ביצוע הסקירות; לא הוכח כי מר ליפסון התווה את המדיניות בנוגע לביצוען של הסקירות, או כי הייתה לו השפעה משמעותית על ביצוען של הסקירות, וזאת גם לאחר שהתמנה לתפקיד הנוגע לעריכת כתבות; מר ליפסון אף העיד כי לא היה ממש ממונה על אלו שביצעו את הסקירות – "אלה אנשים שלא עבדו בהכרח תחתיי אלא היו יותר מקבילים לי" (ע' 1381, 18; ההדגשה אינה במקור – ב.א.). עדותו של מר ליפסון לא נסתרה ואף לא הוכח ע"י התובעים על אילו מבין הסקירות הוא היה אמור לפקח כעורך משנה.

לאור כל האמור, אני קובע כי אין להטיל על הנתבע 7, מר נתן ליפסון, אחריות אישית בגין הפגיעה בזכויות היוצרים של התובעים בכתבות נושא התובענה.

הנתבע 9, מר יוני ספיר – כיהן בתקופה הרלבנטית לתביעה זו כמנכ"ל דה-מרקר. מר ספיר העיד כי בדה-מרקר הייתה קיימת אבחנה ברורה בין הניהול המערכתי לניהול המסחרי (ע' 969 ש' 10-14), הוא הדגיש כי הוא עצמו עסק רק בפעילות המסחרית – עסקית,כי לא עסק בתחום העברת תכנים בין כלי תקשורת בכלל, ולגבי סקירות עיתונים (דוגמת סקירות העיתונים נושא תביעה זו) בפרט (ע' 979, ש' 1-14). כן ציין מר ספיר כי "מה שנוגע לעסקאות פרסום, עסקאות הפצה של המגזין דברים מהסוג הזה, או פיתוח עסקי בהחלט הייתי מופקד ואמון עליהם. נושאים מסחריים שנגזרים מפעילות תוכן היו באחריות העורכים" (ע' 1051 ש' 9-11 בפרוטוקול; ההדגשה אינה במקור – ב.א.). לא הוכח כי מר ספיר היה שותף למר רולניק ולמר אבריאל בקבלת ההחלטה לעשות שימוש בלתי מורשה בכתבות מעריב במסגרת סקירות העיתונים של דה-מרקר, או כי היה מעורב בקביעת התכנים שפורסמו באתר דה-מרקר. משכך, אני קובע כי אין להטיל עליו אחריות אישית בגין תביעה זו.

50. לאור האמור, אני קובע כי סכום הפיצויים הסטטוטוריים אותו פסקתי לזכות התובעים, יושת על הנתבעים 1, 3 ו- 6, ביחד ולחוד.

I. סיכום ומסקנות

51. לנוכח כל האמור לעיל הנני פוסק בזאת כדלקמן:

א. התובענה כנגד הנתבעים 1, 3 ו- 6 – מתקבלת;

ב. התובענה כנגד הנתבעים 2, 4, 7 ו- 9 – נדחית;

[...]

לקריאת פסק הדין המלא