הרשת החברתית פייסבוק הופכת חלק משמעותי יותר ויותר בתקשורת הבינאישית והציבורית שלנו, בדומה לאופן בו רשת האינטרנט עצמה נטמעה בחיינו. אלא שפייסבוק היא חברה פרטית, שאינה כפופה לעקרונות ציבוריים, אחת משורה של תאגידי ענק טכנולוגיים בינלאומיים שאת מערכת היחסים שלהם עם מיליארדי משתמשיהם ברחבי העולם אפשר להגדיר ככאלה של גוליית מול דוד – וגם זה בלשון המעטה.
לענקיות כמו פייסבוק, גוגל, אפל, אמזון או מיקרוסופט יש משאבים עצומים המאפשרים להן להכתיב לא פעם את תנאי המשחק ואת זירת ההתמודדות המשפטית. כך למשל פייסבוק יכולה לשנות כרצונה את חוויית המשתמש ברשת שלה ואת התוכן המוצג בפניו, ואפילו למחוק את החשבון שלו ולמנוע ממנו לפתוח חדש. תבדקו – זה כתוב בחוזה שהסכמתם לו כשפתחתם את דף הפייסבוק (שנדמה לכם שהוא) שלכם.
לא רק כלפי אזרחים, גם כלפי מדינות לפייסבוק ודומותיה יש יכולת להתנהל באגרסיביות, למשל באופן שבו הן מצליחות להתחמק מתשלומי מס מחוץ לארצות-הברית. הדיון האחרון בבג"ץ בעתירתו של עו"ד גיא אופיר, בעניין מיסוי תאגידי הענק הבינלאומיים פייסבוק וגוגל בישראל, המחיש את הקושי המתמשך של הרשויות והצרכנים ברחבי העולם להתמודד עם גודלן ופריסתן הגלובלית של ענקיות הטכנולוגיה החדשות.
עתירתו של אופיר נמחקה בהסכמה, לאחר שהשופטים התרשמו כי רשות המסים פועלת לגבות מס כלשהו מאותן חברות, ולכן לא מצאו לנכון להתערב כרגע בפעולותיה. עם זאת, ייתכן שקיימים כלים משפטיים אחרים שיכולים להתברר כאפקטיביים בריסון פעולות חד-צדדיות – שיהיו אולי גם מי שיגדירו אותן כדורסניות וציניות – של החברות הללו כלפי משתמשים, לקוחות וספקים. כלים המגיעים מתחום הצרכנות והחוזים, וכאלו המגיעים מעולם ההגבלים העסקיים והתחרותיות.
נראה גם שלסוג הראשון יש ברוב המקרים עדיפות על השני. בעוד תביעות הגבליות הן פרוצדורות מסובכות שמצריכות משאבים מרובים והתמחות ייחודית, דיני הצרכנות והחוזים נגישים יותר, וכשנעשה בהם שימוש מתאים הם יכולים להסתיים לא פעם בנצחונות של דוד על גוליית.
הזדמנות לבחון את כוחם של הדינים האלה הגיעה ביוני 2016, כשניתנה החלטה בבקשה של פייסבוק למחוק על הסף תביעה ייצוגית שהוגשה נגדה. פייסבוק הגיעה לדיון עמוסת טענות. בין השאר טענה שלא קיימת אפשרות לנהל נגדה הליכים משפטיים בישראל או בכל מחוז שיפוט אחר, מלבד זה שנקבע בתנאי השימוש וההצטרפות לשירותים שהיא מעניקה. סעיף 15.1 להסכם ההצטרפות לפייסבוק קובע כי הדין החל על ההסכם הוא דין קליפורניה וסמכות השיפוט לדון בהסכם היא לבית-המשפט המוסמך בקליפורניה.
ברור שהתנאי הזה יוצר מציאות בלתי אפשרית כלפי צרכנים מקומיים שמרגישים שפייסבוק הפרה זכויות חוזיות וחוקיות שלהם. היכולת להגיש תביעות נגד החברה בארצות-הברית ובהסתמך על הדין האמריקאי לא קיימת באופן מעשי לרוב המכריע של המשתמשים, בהיותם גמדים משפטיים שתמריצי החסר שלהם לנהל הליך כזה מובנים מאליהם.
זאת כמובן רק דוגמה שהמובהקות שלה זועקת לשמיים, אבל בהחלט ניתן לחשוב על סעיפים נוספים בתנאי השימוש של פייסבוק ושל חברות אחרות שאם היתה ניתנת לנו ברירה אמיתית אם לחתום עליהם, כנראה לא היינו מסכימים להם. דוגמאות כאלה נוגעות למשל למדיניות תשלומים, העברת מידע לצדדים שלישיים ושימוש מסחרי בתוכן שאנחנו מייצרים ומעלים לרשת, שכולן קיימות באותם תנאי שימוש מוכתבים מראש.
השופטת אסתר שטמר (צילום: דוברות בתי-המשפט)
במקרה של הסעיף שעסק במקום השיפוט פסקה אסתר שטמר, שופטת בית-המשפט המחוזי מרכז בלוד, פסיקה תקדימית לפיה ניתן לתבוע את פייסבוק כאן בישראל. אחרי שפייסבוק ערערה על ההחלטה הצטרף גם היועץ המשפטי לממשלה לדעתה של השופטת שטמר (הערעור עדיין תלוי ועומד בעליון). לענייננו, המעניין הוא שההחלטה ניתנה בין השאר על סמך דיני החוזים האחידים.
באותה החלטה עסקה השופטת שטמר בהיבטים של מערכת היחסים שבין פייסבוק למשתמשיה המהווים חוזה אחיד. זהו מונח השאוב מחוק החוזים האחידים, והוא מתייחס לנוסח של חוזה שנקבע מראש בידי צד אחד כדי להשתמש בו מול צדדים רבים אחרים. למשל, "תנאי השימוש" שאנחנו מסכימים להם בהיסח הדעת כשאנחנו מצטרפים לשירות אינטרנטי כזה או אחר, כמו הרשת החברתית פייסבוק.
חוזה כזה, המנוסח על-ידי הצד החזק במערכת היחסים, יכול להביא לא פעם לקיפוח משמעותי של הצד השני. לכן קובע החוק כי בנוגע לחוזים אחידים, קיימת סמכות לכל בית-משפט ולבית-הדין לחוזים אחידים (שאליו צריך להגיש את נוסח החוזה האחיד כדי לקבל אישור שהוא מתאים והוגן) לבטל או לשנות תנאי שמקפח את הלקוח ,או שנותן יתרון בלתי הוגן לצד שמולו.
השופטת שטמר מנתחת את כשל השוק הזה בדיוק ומתארת את השפעתו. לפי השופטת, הדין אמנם נותן עדיפות לקביעת מקום השיפוט על-פי ההסכם בין הצדדים, מתוך רצון לעודד את פיתוח הסחר הבינלאומי ולהקל על היצרנים והיבואנים, אך "ייתכן שהגיעה העת להתבונן בנושא מזווית שונה, נקודת המבט של הצרכן, בעיקר כאשר הוא צרכן של גופי ענק בינלאומיים שמתמודדים על הצרכנים בכל העולם כולו".
"מדובר בחוזה אחיד, שמשמש ציבור גדול בישראל, כאשר ברור שפייסבוק התאימה את האתר לשימוש המשתמשים בישראל בעברית", כתבה השופטת שטמר, "בין שמדובר בתביעה אישית, ששוויה אינו גבוה, ואז ראוי לאפשר את שמיעתה בישראל, שאם לא כן לא תבוא בפני ערכאות כלל, ובין שמדובר בתביעה קבוצתית, בעניינים צרכניים. ייתכן שזכותו של בעל קניין, שהפיץ אותו ברחבי העולם, להתדיין במקום מושבו ולא להיגרר למקום מושבם של כל צרכניו, מאבדת ממשקלה כאשר בעל הקניין אינו מפיץ את מרכולתו זעיר פה זעיר שם אלא בין רוב תושבי המדינה.
"לא ברור שמשקל זכותה של פייסבוק להתדיין במקום אחד בעולם, כפי שקבעה בחוזים האחידים שהחתימה עליהם את המשתמשים, גבוה ממשקל זכותם של כל המשתמשים לזכות לסעד זמין בארצותיהם. נדמה שמי שמפיץ את מרכולתו כאמור צריך להיות נכון להיתבע בכל מדינה שבה הוא עושה עסקים בהיקף משמעותי. בעיקר כך, כאשר קיים פער כה גדול בין גודלה של פייסבוק בישראל, וכנראה גם שווי עסקיה, לבין כל אחד מן המשתמשים, ואפילו כולם יחדיו. הנטל שיוטל על כל אחד מהם להתדיין בחו"ל או לפי הדין בקליפורניה הוא נטל משמעותי, שעלול למנוע את ההתדיינות במקרים רבים".
"לא למותר להוסיף", נכתב עוד בהחלטה, "כי מדובר בעניינים צרכניים לעילא, שמראש ביקש חוק החוזים האחידים להגן עליהם. האמנם דווקא כאשר הפגיעה האפשרית מגיעה מחוץ לישראל, אך פוגעת במשתמשים בישראל – ייסוג החוק מהגנה על הצרכנים כאן?".
ואכן, פייסבוק מפעילה ממשק בשפה העברית הפונה לקהל הישראלי; יש לה מיליוני משתמשים ישראליים; מסמכי האתר שאותם נדרשים המשתמשים לאשר מתורגמים גם לשפה העברית; פייסבוק מאפשרת פרסום בעברית, וכיוצא באלו. לאחר שבחן את כל אלה סבר בית-המשפט שראוי שהדין שיחול על התביעה הוא הדין הישראלי ודחה את בקשת פייסבוק לסלק אותה על הסף.
הניצחון הטכני הזה ממחיש את גבולות היכולת של תאגידי ענק בינלאומיים להכתיב את כללי המשחק המשפטיים. ציפורני המשפט המקומי, או אם תרצו אלפי חצים קטנים של צבא גמדים מאוחד, יכולים להכניע גם ענק טכנולוגי נמרץ. אם לצד הכלים המשפטיים-צרכניים הללו תפעל גם המדינה בגביית מס אמת ואכיפה מתאימה של דיני תחרות, פרטיות, מאגרי מידע ודיני מחשבים, אפשר יהיה אולי לחזות בהחזרת שיווי המשקל בין גמדי העולם לענקיות הטכנולוגיה.