"לשיטתי", כותב יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, שופט בית-המשפט העליון סלים ג'ובראן, "אין לקבוע אם הגיליון המיוחד [של 'שרלי הבדו'] והעטיפה [של ישראל-ביתנו] הם בגדר מתנה אך ורק על-פי 'כוונת המשורר' – מפלגת ישראל-ביתנו, אלא גם – ובעיקר – בהתאם ל[שאלה] כיצד הבוחר הסביר יראה את שני אלה". עמדה שיפוטית זו מוצגת בין הנימוקים להחלטתו של השופט ג'ובראן להיענות לעתירת ח"כ אחמד טיבי ולאסור את הפצת עותקיו המודפסים של הגיליון המיוחד של "שרלי הבדו" על-ידי מפלגת ישראל-ביתנו.
קשה להתלהב מהגדרה משפטולוגית כמו "הבוחר הסביר", כפי שבעייתי הוא הניסיון לעסוק בקורא הסביר או בצופה הסביר. עם זאת ברורה לגמרי גישתם של מפיצי הגיליון המיוחד של "שרלי הבדו" מטעם המפלגה, על-פי דבריו של בא-כוחם בדיון בעתירה: אלה מתכוונים לחלק לכל המעוניין את עותקי המהדורה המודפסת של הגיליון, כשהם נתונים בתוך עטיפה הנושאת את סיסמת הבחירות של המפלגה: "תכל'ס ליברמן, ישראל-ביתנו".
על העטיפה מופיע גם הטקסט הבא: "אחמד טיבי לא רוצה שתראו את זה. אחמד טיבי גם לא מכיר בישראל כמדינה יהודית. אנחנו כן. ניירות לא הורגים, טרור כן". על המעטפה נכתב גם: "ח"כ מחמוד [צ"ל מסעוד] גנאים מהרשימה הערבית המאוחדת איים על ראש הממשלה שהפצת העיתון בישראל תפגע ברגשותיהם של המוסלמים ו'אף אחד לא יכול לדמיין את התוצאות'. אנחנו פה כדי להגיד לגנאים וחבריו: אנחנו לא ניכנע לאלימות, אנחנו לא נכנעים לטרור".
הדברים האלה כשלעצמם יכולים להיכתב וראוי להתמודד איתם, אבל השופט ג'ובראן נדרש לשני היבטים שאינם עוסקים ישירות בחופש הביטוי. האחד, האם יש בחיבור בין "שרלי הבדו" לטקסט הקמפיין של ישראל-ביתנו משום יצירה חדשה, נפיצה מקודמתה – "אקט מתסיס", בלשונו של העותר, אחמד טיבי – ופגיעה ברגשות הציבור הערבי והמוסלמי. והשני, האם מדובר כאן בתעמולת בחירות פסולה ובמתנה שהיא בגדר שוחד בחירות. השופט ג'ובראן קיבל את העתירה, תוך שהצליח לעקוף את סוגיית חופש הביטוי, ופסיקתו ניתנה על-פי חוק הבחירות (דרכי תעמולה). וכך נותרה שאלה מעניינת ללא מענה: איך להימנע מלשחק לידיו של ארגון שמבקש לחולל פרובוקציה, וכל פסיקה – שתתקבל או תידחה – תשרת את עניינו.
יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, השופט סלים ג'ובראן (צילום: יצחק הררי)
"אקט מתסיס" היא הגדרה שנוגעת בגבולות חופש הביטוי. זכור מקרה שבו כללו המפלגות רע"מ ובל"ד בתשדירי התעמולה שלהן קטעים שבהם הופיע דגל פלסטין, לקראת הבחירות לכנסת ה-16 (שהתקיימו ב-28 בינואר 2003). יו"ר ועדת הבחירות דאז, שופט בית-המשפט העליון מישאל חשין, פסל את הקטעים הללו לשידור בטענה כי הבחירות הן לפרלמנט בישראל וכי ישראל "מצויה עתה במלחמה מרה ואכזרית". חרף טענת המדינה – שתמכה אז בעמדתו בפני בית-המשפט העליון – כי הקטעים שבהם מופיע דגל פלסטין הם בבחינת פגיעה של ממש ברגשות של אלפי משפחות נפגעי הטרור הפלסטיני – בית-המשפט קיבל את העתירה והורה להתיר את שידורם של התשדירים במלואם.
בית-המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ (03/316) בעתירת מוחמד בכרי לצו על תנאי נגד פסילת הסרט "ג'נין ג'נין", הגדיר את חופש הביטוי כ"זכות עילאית" וקבע כי "אין ספק שהסרט פוגע ברגשות רבים מבני הציבור בישראל בכלל, ובמיוחד ברגשות החיילים שהשתתפו בקרב ובני משפחותיהם, לרבות ההורים, בני הזוג והאחים השכולים, וביניהם המשיבים. אך אין לומר כי פגיעה זאת – עם כל הקושי שבה – אינה בגדר הנסבל בחברה הישראלית הדמוקרטית. חברה דמוקרטית פתוחה, המקיימת חופש ביטוי מתוך ביטחון כי בערך זה יש כדי לקדם את החברה ולא לאיים עליה, מוכנה לשאת בשם הביטוי החופשי פגיעה, ואפילו פגיעה ניכרת, ברגשות הציבור", כתבה אז השופטת דורנר בפסיקתה.
אפשר להניח, על סמך תקדימים אלה ואחרים, כי הפצת עותקי הגיליון המיוחד של "שרלי הבדו" כשלעצמה אינה עילה למתן צו מניעה. קשה למצוא בהם ודאות קרובה לפגיעה מהותית בסדר הציבורי, כפי שפסק בשעתו השופט אהרן ברק בשבתו בראש הרכב בג"ץ 14/86 "אפרים חוזר לצבא": "חופש הביטוי נסוג רק במקום שהפגיעה בסדר הציבורי היא קשה, רצינית וחמורה". גם הנימה הספק-מאיימת במכתבו של ח"כ גנאים, שבו טען כי "זה איננו חופש הביטוי, אלא פגיעה קשה בקודש הקודשים של המוסלמים, אשר תביא לתסיסה ולכעס רב מאוד בקרב הערבים והמוסלמים, כך שאף אחד אינו יכול לצפות את התוצאות", אינה בגדר איום חד-משמעי שעלול לחולל הפרעה מהותית לסדר הציבורי.
כוס קפה או כובע
השופט ג'ובראן בחר אפוא לעסוק בשאלה אם הפצת המגזין המיוחד, שהודפס במיליוני עותקים והופץ ברחבי בעולם בדפוס וברשת בעקבות רצח עשרת חברי מערכת "שרלי הבדו", היא בגדר מתנה פסולה בתקופת הבחירות, כלומר: האם הפצת העיתון היא בגדר שוחד בחירות.
שוחד בחירות הוא מרחב שעם המתרחש בו קל יותר להתמודד. כך במקרה שבו ליקטה תנועת ש"ס קולות בוחרים בטקס התרת הנדרים הפומבית בכותל ששודר בווידיאו במסגרת שידורי התעמולה של המפלגה בטלוויזיה ב-1988. בבחירות 1992 שיכללו פעילי ש"ס את טכניקת הגיוס וחילקו קמעות של הרב כדורי לחסידיהם ולמאמינים אחרים. בעקבות המקרה ההוא נחקק סעיף 122(6) לחוק הבחירות לכנסת, הקובע כי "המשדל אדם להצביע או להימנע מלהצביע באמצעות השבעה, קללה, נידוי, חרם, נדר, התרת נדר, הבטחה להעניק ברכה או מתן קמע, דינו מאסר חמש שנים או קנס [בהתאם]".
סעיף 123(1) לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב, 1969] מבהיר מתי מדובר בשוחד בחירות: "אם היה כסף, שווה כסף, שירות או טובת הנאה אחרת, למעט הובלת בוחר בכלי רכב אל מקום הקלפי וממנו לצורך הצבעה". אבל לפני אלה עומד סעיף 8 בחוק הבחירות (דרכי תעמולה, 1959), הקובע: "לא תהא תעמולת בחירות קשורה במתן מתנות, ופרט למסיבות בבתים פרטיים לא תהא קשורה בהגשת מאכלים או משקאות".
בשם היועץ המשפטי לממשלה, שצורף לדיון כמשיב לעתירת ח"כ טיבי, הוצגה עמדה רכה, הגורסת כי על העתירה להידחות שכן הגיליון המודפס החגיגי (שניתן לרוכשו באתר סטימצקי ומחירו 35 שקל) אינו מתנה, אלא הוא המסר הפוליטי עצמו. באי-כוחה של ישראל-ביתנו ביקשו להבדיל בין "תשורות בעלות סממנים פיזיים מובהקים כדוגמת כוס קפה או כובע" לבין תשורות שהן בעלות סממנים תוכניים, כדוגמת הגיליון המיוחד של "שרלי הבדו", או כל תוכן אחר שישרת את מטרת מפיציו.
לעומתם סבר השופט ג'ובראן כי דין העתירה להתקבל וכי אין באבחנה שמציע היועץ המשפטי לממשלה, בין תשורות פיזיות לתשורות בעלות תוכן מילולי, כדי להוביל לוודאות משפטית וכדי למנוע מצב של "מדרון חלקלק": "טול לדוגמה מקרה שבו מפלגה תבקש להעניק במתנה לקוראיה מנוי עד ליום הבחירות לעיתון יומי שעמדותיו דומות או זהות לעמדות המפלגה. מנוי מעין זה, דומה שאין חולק, הוא בגדר מתנה אסורה על-פי סעיף 8 לחוק הבחירות [דרכי תעמולה, 1959]".
ג'ובראן מתפלמס עם עמדת המשיבים: "ומה אם מפלגה פלונית תחלק במסגרת קמפיין הבחירות שלה זיכרון נייד (Disk on Key) ועליו סרטוני תעמולה של המפלגה והמצע שלה? לגישתי, אין ספק שמתן תשורה מעין זו במהלך תקופת בחירות – אסורה. אולם פרשנותם של המשיבים, לכאורה, פותחת פתח מסוכן שיאפשר מתן תשורות מעין אלה, ועלולה להוביל למדרון חלקלק, שמן הראוי לגדוע באיבו".
בהקשר זה מעניין להיזכר כיצד ניסתה תנועת ש"ס לחמוק מן הקושי שהציב החוק בעניין התרת הנדרים. בסרט על אירוע התרת הנדרים פתח הרב עובדיה יוסף את דבריו במעין "למען הסר ספק", ואמר: "היות ונודע לנו שישנם חוגים מסוימים אשר משביעים וגם מאיימים בקללות על כל איש ואיש שהם פוגשים שיצביעו לטובת רשימה מסוימת – אנחנו קובעים שלפי ההלכה אין שום ממש בכל ההצהרות האלה, כל השבועות והנדרים, כי על-פי ההלכה אין לזה שום תוקף, אבל...". ש"ס לא הועמדה אמנם לדין, אבל החוק תוקן.
פריט אספנות
למעשה אין מדובר כאן בפסיקה נגד חופש הביטוי, אלא בקביעה כי אסור לחלק חינם חומר מסחרי (מגזין זר שהוא גם גיליון היסטורי ופריט אספנות) ארוז בעטיפה של קמפיין פוליטי, בתקופה שבה חוק הבחירות (דרכי תעמולה) אוסר לנהל קמפיין שבו מחולקות תשורות שלהן ערך כספי.
שער גליון "שרלי הבדו" שיצא לאור אחרי הטבח במערכת המגזין: נביא האסלאם מוחמד מחזיק שלט הקורא "אני שרלי" ומזיל דמעה. הכותרת: "הכל נסלח"
השופט העליון ג'ובראן, כקודמו בתפקיד, השופט העליון אליקים רובינשטיין, כבול בהחלטותיו לחוק הבחירות (דרכי תעמולה) המיושן, שמאלץ אותו לדון בזוטות – בלי לראות את התמונה הכוללת, ההופכת כל החלטה המסתמכת עליו לבדיחה. רובינשטיין, קודמו של ג'ובראן, ייזכר כמי שהרבה לקרוא במהלך כהונתו לתיקון החוקים בנושאי תעמולת הבחירות, במיוחד לנוכח העובדה שחוקי התעמולה אינם תקפים באשר לנעשה ברשת האינטרנט. רובינשטיין גם קבל על שהמחוקקים מתבקשים בכל מושב כנסת לשנותם, אך בפועל אינם עושים זאת.
לשופט רובינשטיין תיזכר החלטתו בדיעבד בעניין הראיון עם דויד גרוסמן ב"עובדה", בערב יום הבחירות 2013, החלטה שמרנית שהנמקתה עמומה, ויכולה לרמז כי החקיקה שהשופט ביקש לעודד לא היתה בכיוון של הקלה משמעותית באפשרות הביטוי של התקשורת עד ליום הבחירות עצמו, אלא דווקא בהחלת כלי פיקוח בלתי אפשריים, השאולים מן המרחב הפיזי, גם על המרחב האינטרנטי.
אמצעי מניעה
פסיקתו של ג'ובראן מעלה שאלות חשובות: הייתכן ש"מתנה" לבוחר – ולו מתנה שערכה שקל אחד – תוגדר כשוחד ולא כדרך ביטוי לגיטימית? האם יצירה כתובה או מצולמת שמוגשת כשי מטעם תנועה פוליטית, מפלגה או כלי תקשורת תיחשב לתעמולת בחירות אסורה? האם נכלל בכך הפמפלט דמוי "ידיעות", שניסתה מפלגת יש-עתיד להפיץ בחודש שעבר, כמעין שירות לציבור? ומה היה קורה אילו מישהו היה מתלונן על הפצתו בטענה שמדובר בשוחד בחירות, האם היינו מקבלים עוד רצף דיונים שיתגלגל לפסיקה מסולסלת?
יאיר לפיד, טוויטר, 2.1.15
האם בכלל ניתן עוד להגדיר בבירור תעמולה כך שניתן יהיה להחיל עליה את עקרון המניעה המוקדמת, הידוע יותר בשמו העממי "צנזורה"? בא-כוחו של היועץ המשפטי ניסה בעת הדיון להבחין בין דיווחים בעיתון לבין פמפלט תעמולה, אבל הבחנה זו כשלעצמה בעייתית בגלל הקושי להגדיר היום עיתון, על מטרותיו הסמויות מעין ועל תכניו המשקפים דפי מסרים וספינים – מה גם שמאז שנחקק החוק, הגדרת התעמולה השתנתה מן הקצה אל הקצה: לא עוד מטוסים קלים הגוררים סיסמאות פרסומות פשוטות בשמי הארץ, אלא מהומות, פרובוקציות ובלגן, רובו וירטואלי, ערמומי וחינמי.
מחוקקי שנות ה-50 וה-60 פעלו בעולם שבו אפשר היה לשלוט בזרימת המידע, תוך הגדרת סייגים לחופש הביטוי. היום כמעט בלתי אפשרי להגדיר סייגים ולאכוף את יישומם. אמצעי המניעה החוקיים הקיימים יכולים לפעול איכשהו במתחמי מדיה ישנה, אבל מניעתם זניחה ביקום התקשורתי המחורר. גם אם השופט התורן יהיה ערני דיו כדי ללכוד בזמן אמת אייטם רדיופוני או טלוויזיוני שהוא בבחינת תעמולה אסורה ולמנוע בו במקום ובאופן הרמטי את השידור (כפי שקרה כאשר השופט חשין יירט לקראת בחירות 2003 מסיבת עיתונאים של ראש הממשלה שרון) – הערך שבכך לטובת הציבור יהיה אפסי. יישארו רק זכרונות של נוהל ארכאי ודיון טרחני על חלב שנשפך והחמיץ.
איך התהודה?
שלא כבעבר, במקרה "שרלי הבדו" מדובר בתכנים דיגיטליים שהפצתם ויראלית, והם אינם תלויים כלל בשאלה אם פעילי ליברמן יפיצו כמה עשרות או מאות עותקים נוספים מהם ברחובות, בתיבות הדואר או במרכזי חלוקה כלשהם. בלאו הכי עותקים של "שרלי הבדו" זמינים לכל המעוניין בכל העולם, כפי שהם זמינים בישראל, ואין קל מלהגיע לרוב תוכני הגיליון המיוחד בחיפוש פשוט וחינמי ברחבי הרשת.
כזכור, רשת סטימצקי ויתרה על כוונתה למכור בסניף מרכזי בתל-אביב את מאות העותקים המודפסים שהזמינה, ובכך כנראה שורש הבעיה. תחת לחץ ואיומים מרומזים החליטה ההוצאה לסגת ממכירה פרונטלית ולהסתפק במכירה אינטרנטית של המוצר המודפס, תוך התחייבות שלא למכור יותר משני עותקים למזמין יחיד.
האם השופט ג'ובראן העלה בדעתו אפשרות כי דווקא פסילת החלוקה תיחשב לאקט מתסיס ותהפוך את פעילי ישראל-ביתנו לאבירי חופש הביטוי בעיני מקצת הבוחרים?
ישראל-ביתנו, כמתברר, רכשה ישירות מספר לא ידוע של עותקים ממקורות לא ידועים, במטרה להחליף את סטימצקי ולחלקם. מדובר אמנם במספר קטן שלא ישפיע מהותית על היקף התמיכה במפלגה, אבל אבות הרעיון – המעודכנים הרבה יותר משופטי העליון בהתנהלות התקשורת – הבינו כי בעצם ההתרסה נגד הרשת המהססת וניכוס ערכי חופש הביטוי יזכה אקט החלוקה לתהודה חזקה, שעשויה להשפיע במידה משמעותית יותר על דעת הבוחרים.
הפרדוקס הוא שדווקא התערבות ועדת הבחירות המרכזית ועצירת חלוקת העיתונים המודפסים יוצרות אפקט הפוך לחלוטין מזה שאליו התכוון יו"ר הוועדה בהיענותו לבקשה למניעת ההפצה – ולא חשוב איך נימק את פסיקתו. היום אין בכלל צורך בהחזקת הגיליון ביד ובקריאה בו. די בעצם הידיעה על קיומו, ובחיבור שבין הקיום הזה למסרים שהפוליטיקאי המתמודד מבקש להעביר. גם מי שלא קיבל עותק ולא קרא כלל יודע במה מדובר ומדוע נאסר לפרסום. האם השופט ג'ובראן העלה בדעתו אפשרות כי דווקא פסילת החלוקה תיחשב לאקט מתסיס ותהפוך את פעילי ישראל-ביתנו לאבירי חופש הביטוי בעיני מקצת הבוחרים?
זה שנים שכל יו"ר ועדת בחירות רוטן על החוק המגדיר את גבולות תעמולת הבחירות, שנחקק ב-1959, אבל פועל על-פיו – לעתים בחומרה יתרה. גם זה הפך לטקס סיבובי. השופטים רוטנים על החוק המיושן, הלא רלבנטי והמגביל, אך מחמירים בפסילותיהם. אין די ברטינה על החוק הקיים ובהבעת תקווה שתיעשה עבודת חקיקה רפורמטיבית. הביקורת השיפוטית המושמעת על החוק הקיים אמורה לגרום ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לנהוג באופן ביקורתי כלפיו ובזהירות בהסתמכותו על החוק בהחלטותיו, במקרה שבו ברור כי אין סיכוי שיגשים את התקוות שתלו בו מחוקקי העבר.
נראה כי גם פרשה זו תמשיך ותתגלגל אל פתחו של בית-המשפט העליון. אם זה אכן יקרה, יש לקוות כי שופטיו יפסקו באומץ בשם עקרונות היסוד של חופש הביטוי, גם אם אלה אינם עולים בקנה אחד עם חוק הבחירות (דרכי תעמולה), ויימנעו מלקבל את החלטתו של השופט ג'ובראן, המנסה לעקוף את הבעיה תוך הישענות על הקנה הרצוץ של שוחד הבחירות. אבל גם אם לאחר ימי המתנה ושעות פלפול יגיעו לכך בעתיד לא רלבנטי, הדבר לא ימנע את המקרה האבסורדי הבא, וכמובן, יחזיר את תשומת הלב אל מחוללי הפרובוקציות.
ואשר לחופש הביטוי, התשובה פשוטה וידועה מראש: כשם שהציבור הישראלי-יהודי ספג בבגרות כואבת את בג"ץ "ג'נין, ג'נין", שפגע ברגשותיהם של רבים, יספוג הציבור הישראלי-מוסלמי את הפרובוקציה הנפיצה של פעילי ישראל-ביתנו. זה יהיה נצחונו הגדול, ונצחונה הקטן של הדמוקרטיה.
(לקריאה נוספת: "גרוטאות בחלל")