החיוך הזחוח של אורי בלאו מעצבן את הציבור. אולי החיוך הכי מעצבן מאז זה של מרגלית הר-שפי. כפי המתפרסם, התנהלותו במהלך היחסים עם השב"כ היתה ארוגנטית, שלא לומר מניפולטיבית. עדיין, ההחלטה להעמידו לדין היא החלטה אומללה ומוטעית. יש הבדל תהומי בין ענת קם ובין אורי בלאו, בדיוק כמו ההבדל בין ברדלי מאנינג ובין ה"ניו-יורק טיימס".

לא לחינם חסר בעברית מודרנית מונח מקביל ל–whistleblower. מדליף או מדליפה יכולים להיות מי שמסרו מידע סודי למטרות פגיעה בבטחון המדינה, נקם, רדיפת בצע או סתם שעמום. אם להסביר דימוי בדימוי, Whistleblower רואה עצמו כילד עם האצבע בסכר. מנקודת הראות המודדת את הנזק הפוטנציאלי בלבד, הדבר לא תמיד משנה. מנקודת הראות של עיתונות אחראית, חוקרת, אמיצה – המסוגלת לשמש גוף פיקוח אפקטיבי על השלטון – ההבדל תהומי. עם זאת, בשיטת המשפט שלנו לא קיים סייג לאחריות פלילית למקרה שבו ההדלפה מתייחסת למידע חשוב וכוונתו של מוסר הידיעה היתה להביא את המתרחש לידיעת הציבור כדי שהפשע או ההפרה יטופלו.

זוהי התשתית להחלטת רשויות התביעה להעמיד את בלאו לדין בעבירה של ריגול חמור (כאן המקום למחות על הנאמר בהודעת הפרקליטות בנוגע לכך שההעמדה לדין היא לא באמת בעבירת ריגול, אלא רק ב"כאילו"). לפי סעיף 113(ג) לחוק העונשין, "מי שהשיג, אסף, הכין, רשם או החזיק ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך, דינו – מאסר שבע שנים". ידיעה סודית, לפי סעיף 113(ד) לחוק, היא "ידיעה אשר בטחון המדינה מחייב לשמרה בסוד, או ידיעה הנוגעת לסוג עניינים שהממשלה, באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, הכריזה, בצו שפורסם ברשומות, כי הם עניינים סודיים", וכן: "ידיעה אשר תוכנה, צורתה, סדרי החזקתה, מקורה או נסיבות קבלתה מעידים על החובה לשמרה בסוד, חזקה היא כי בטחון המדינה מחייב לשמרה בסוד, אלא אם כן הוכח אחרת".

סעיף זה הוא לא פחות מאשר דרקוני: במקרה של מסירת "ידיעה סודית", העונש מוטל לא רק על המדליף, אלא גם על העיתונאי שמפרסם את ההדלפה. חמור מכך, גם אם העיתונאי רק מחזיק בחומר המודלף ולא מפרסם אותו, הוא צפוי לעונש. כמובן – כמעט כל ידיעה, לרבות ידיעה בלתי נכונה, נופלת בגדרו של ריגול. הסעיף הוא בדיוק הדוגמה להגנת יתר על אינטרס חשוב, סודותיה (האמיתיים) של המדינה, ששכרה יוצא בהפסדה. ואכן, בתולדות המשפט הישראלי נרשמו מקרים שבהם נחקרו עיתונאים (ואפילו נענשו פעם אחת) בשל עבירה על סעיף 113. זאת הסיבה, יש להניח, לכך שהרשויות הצליחו לכפות על בלאו את ההסכמים שעליהם חתם. עיתונאי בישראל אינו יכול להרשות לעצמו להיחשף לסיכון שבהעמדה לדין בסעיף כל-כך רחב וחמור.

לא בכדי במדינות הנאורות השכילו רשויות התביעה (וכמובן בתי-המשפט) מאז ומתמיד להבחין בין מקורות ההדלפות ובין עיתונאים ועיתונים ממוסדים המפרסמים אותן. גם בארצות-הברית מנסים להילחם במדליפים, מדניאל אלסברג מפרשת "מסמכי הפנטגון", דרך שמאי ליבוביץ הישראלי לשעבר, שעבד ב-FBI, וכמובן ברדלי מאנינג. עם זאת, הפרשנות שניתנה לאיסורים על החזקה ומסירה של מידע סודי (המצויין בחוק הריגול האמריקאי, שהוא עצמו נקבע כחוקתי בפסק דין שנק נגד ארה"ב בשנת 1919), היתה מצומצמת בשל החשש מפגיעה בתיקון הראשון לחוקה, ובמגמה להרחיב את ההגנה על הזכות החוקתית לחופש העיתונות. תפיסה זו הובילה לכך שאין אף תקדים להגשת תביעות על החזקת מידע סודי כשלעצמה נגד עיתונאים או כלי תקשורת, בשל ההנחה שבית-המשפט ידחה אותן בעילה של פגיעה בחופש הביטוי.

הפרשה שהיתה הקרובה ביותר לאיום על עיתונאים היתה העמדתו לדין של תומס אנדרוז דרייק, פקיד בסוכנות לביטחון לאומי האמריקאית, ששימש whistleblower לעיתון "בלטימור סאן". דרייק הואשם ב-2010 בסעיף לחוק הריגול העוסק לא במסירת מסמכים, אלא בעצם החזקתם. הביקורת הציבורית והאקדמית על העמדתו לדין נגעה לכך שהרשעה שלו תהיה תקדים משפטי להעמדת עיתונאים לדין על-פי חוק הריגול בעבירה של החזקת מסמכים סודיים. בסופו של דבר האשמה זו בוטלה.

אכן, כל הטענות שהועלו עד כה הן במישור האיזון בין הזכות לחופש עיתונות ובין בטחון המדינה, וניתן היה להסתפק בכך. אלא שהחלטת היועץ המשפטי לממשלה מבטאת בעיה אחרת, קשה לא פחות. היא מבטאת בורות דיגיטלית.

העמדתו לדין של אורי בלאו לא תוביל בהכרח לאפקט מצנן על חופש העיתונות בישראל. היא פשוט תוביל לכך שהמדליפה הבאה, ענת קם החדשה, הנמצאת בימים אלה לקראת סיום בחינות הבגרות שלה, תדליף את המסמכים ישירות לוויקיליקס. אולי היא תחשוב על כך בעצמה, ואולי זה מה שיציע לה לעשות אורי בלאו החדש, כאשר תפנה אליו ותציע לו את המסמכים.

בהודעה שהוציאה הפרקליטות נאמר, בין השאר: "פוטנציאל הנזק בהחזקתם הבלתי מאובטחת של המסמכים, כעולה מחוות דעת מקצועיות של גורמים מוסמכים שאף הוצגו במשפטה של ענת קם, היה עצום. חשיפתם, או הגעתם האפשרית של המסמכים לידי גורמים עוינים, היתה גורמת נזק לבטחון המדינה ומסכנת את חייהם של חיילי צה"ל".

ומה יקרה אם וכאשר יודלפו המסמכים לוויקיליקס? יקרו שני דברים. ראשית, את ויקיליקס לא ניתן יהיה להעמיד לדין, ולו משיקולי סמכות טריטוריאלית. שנית, העיתונות הישראלית תשתמש במסמכים שיוצגו על אתר ויקיליקס, הפעם בלי להחזיק בהם, ותפרסם אותם בנוסח המוכר מימים ימימה: "ה'טיימס' הלונדוני מדווח כי...".

אם מניעת הגעתם של מסמכים לידי גורמים עוינים היא שמעניינת את הפרקליטות, כי אז החלטתה מבטאת אותה בורות דיגיטלית ששיקפה החלטת בית-המשפט להטיל צו איסור פרסום לשלושה חודשים על פרשת ענת קם בשנת 2010. מי שקיבל את ההחלטה להטיל צו איסור פרסום לתקופה כה ארוכה צריך היה להניח שבעולם מקושר הפרשה תתפרסם, בישראל או מחוצה לה. ואכן, כאשר כך קרה, המערכות האחראיות על יצירת האבסורד הושמו ללעג.

במובן אחר, קשה שלא להתרשם שאותה רוח של העדר הבנה דיגיטלית נושבת גם בפסק דינה של נשיאת בית-המשפט העליון מהשבוע שעבר בעניין "חוק האח הגדול". חוק נתוני תקשורת קובע הסדרים המאפשרים לרשויות חקירה לקבל לרשותן נתוני תקשורת של כל מי שעושה שימוש בטלפון, טלפון נייד או מחשב לשם העברת מסרים מכל הסוגים (שיחות, מסרונים, דואר אלקטרוני וכו') ובכל חברות התקשורת: חברות הסלולר, הטלפוניה הקווית וספקי האינטרנט.

נתוני התקשורת הנדונים בחוק כוללים פרטים מזהים של המנוי, נתוני מיקום ואיכון של המכשיר הסלולרי, נתוני תעבורה הכוללים פרטים בנוגע לסוג המסר המועבר, משכו והיקפו, נתונים מזהים של המנוי שהוא מקור המסר וכן של המנוי שהוא יעדו. החוק מבהיר כי קבלת נתונים אלה אינה כוללת את קבלת תוכנם של המסרים המועברים.

פסק הדין עוסק, בין השאר, בטענתה של לשכת עורכי-הדין שלפיה מעקב אחר תעבורת האינטרנט של עורך-דין עלול לפגוע בחיסיון שבינו ללקוח שלו. השופטת ביניש קובעת כי הואיל ועל עצם הקשר בין עורך-דין ללקוח אין חיסיון, הרי שקבלת פרטים שאינם כוללים את תוכן תכתובות המייל או תוכן שיחות הטלפון אינה פוגעת בחיסיון. אבל, הנשיאה אינה מתייחסת לכך ששילוב בין נתונים הנוגעים ליעדי התקשורת של עורך-הדין (שילמדו את החוקרים מי הם לקוחותיו ועם מי הוא מדבר בטלפון) ובין מעקב אחר היסטוריית הגלישה הסלולרית שלו יוביל בקלות את חוקר המשטרה לדעת מה הן הסוגיות המשפטיות שחיפש עורך-הדין במאגרי המידע המשפטי צמוד לשיחותיו עם הלקוח. כך נוצרת חדירה דיגיטלית ממש לתוככי תוכן התקשורת שבין עורך-הדין ללקוח בדרך שאינה קיימת אולי ב"עולם הישן", אבל פגיעתה רעה אם בוחנים את הסוגיה במשקפיים דיגיטליים ולא במשקפי טלפון.

אפשר להצביע כאן על תופעה רחבה מזו של החלטת היועץ המשפטי לממשלה להעמיד את אורי בלאו לדין: המתח בין הזכות לחופש ביטוי ועיתונות ובין ערכים אחרים, כמו הזכות לפרטיות או הגנה על בטחון המדינה, התקיים בעבר וימשיך להתקיים בעתיד. אבל התקשורת השתנתה ללא הכר ב-15 השנים האחרונות, בעוד שהתפיסות המנחות את מקבלי ההחלטות לא השתנו במאומה. תפיסת אמצעי תקשורת ההמוניים כמספר מצומצם של ערוצים שאפשר לסמוך על נאמנותם ועל ההגבלה העצמית שלהם, ובשטחים אחרים אפשר להתעמת איתם על בסיס קונקרטי של זהות הארגון או מיהות העיתונאי, אינה רלבנטית בעידן של שוק רעיונות הגדוש יצרני תוכן שאינם אנשי מקצוע ושל אמצעי הפצה ויראליים לכל ביט.

חלק מהאוריינות הדיגיטלית הנדרשת ממקבלי החלטות (מחוקקים, פקידי ממשל ושופטים) הוא ההבנה שהתמודדות נכונה עם פרשות כגון זו של קם-בלאו אינה ענישה על מידע שכבר הודלף, אלא שינוי פרדיגמת החשיבה הנוגעת לאבטחת מידע.

הפרדיגמה השלטת נשענת על ההנחה שאדם שיש לו סיווג בטחוני מסוים יכול לקבל גישה בלתי מוגבלת למידע בתנאי שלא יעשה בו שימוש לרעה: יעתיק אותו, יפרסם אותו או ימעל בתפקידו. כאשר בישראל כל צעיר וצעירה בני 18 הופכים לחיילים הנדרשים לשמור על סודות צבאיים, וכאשר לשלושה מיליון אמריקאים לערך יש סיווג בטחוני המאפשר להם גישה לרשת האינטרא-נט האמריקאית sipdis, שממנה הודלפו המברקים לוויקיליקס, התפיסה הזאת פשוט מיושנת.

קשה שלא לחוש שהרשויות – הנבוכות מכך שהטכנולוגיה משנה את מרחבי השיח ושדות הביטוי, כמו גם את אפשרויות העברת המידע והשימושים בו – יוצאות כאן למסע הפחדה נקמני, המעלה על המוקד את מי שיותר משחשף את התעלמות הצבא מהוראות בג"ץ, הצביע על כשל מערכתי חמור ביותר באבטחת המידע הצה"לי.

ד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר היא ראש פרויקט רפורמות במדיה במכון הישראלי לדמוקרטיה