מתוך גזר הדין

בית משפט השלום בתל אביב - יפו
ת״פ 10677-07-12

מדינת ישראל נ׳ בלאו
03 ספטמבר 2012
בפני כבי השופט עידו דרויאן

מדינת ישראל המאשימה
ע״י ב״כ עו׳׳ד פורר-גפני
נגד
אורי בלאו הנאשם
ע״י ב״כ עוה׳׳ד מוזר, ליבליך, שפאק וחן

כתב האישום - פרטי הרשעת הנאשם:
בכתב האישום, שהוגש במסגרת הסדר טיעון ושעובדותיו נוסחו בהסכמה, הואשם הנאשם בעבירה של ריגול חמור (החזקת ידיעות סודיות), לפי סעיף 113(ג) רישא לחוק העונשין, תשל״ז-1977.

במסגרת הסדר הטיעון עליו הודיעו הצדדים יחד עם הגשת כתב האישום ושהוצג לפרטיו בישיבת יום 24.7.12, הודה הנאשם בכתב האישום, שאלו עובדותיו:

בעת הרלוונטית (ואף היום) היה הנאשם כתב של עיתון ״הארץ״ ובמסגרת אירוע עיתונאי בו השתתף במהלך חודש ספטמבר 2008, פגש בענת קם, ששירתה בין השנים 2005-2007 כפקידה בלשכת אלוף פיקוד מרכז, ולאחר שחרורה הועסקה כעיתונאית באתר ״וואלה״ באינטרנט. לאחר האירוע נסעה קם עם הנאשם ברכב, ואף שלא הכירה אותו אישית קודם לאירוע, מסרה לידו החסן נייד (disk on key, ולהלן dok) שבו נשמרו כ-1,800 מסמכים, ביניהם כ-180 מסמכים שסווגו ״סודי ביותר״, כ-500 מסמכים שסווגו ״סודי״, ועוד מסמכים שסווגו כ״שמור״, ״מוגבל״, ״אישי״ ו״בלתי מסווג״. המסמכים מפורטים בנספח אי לכתב האישום, שמפאת טיבם הינו חסוי, ולאחר עיון בית המשפט בו הושב למשמורת התביעה.

לאחר מכן בדק הנאשם את תכולת ה-dok והבין שמדובר במסמכים שהועתקו והוצאו שלא כדין על- ידי קם ממחשבי הצבא. בין מסמכים אלו היו תכניות אופרטיביות למבצעים ולעת מלחמה, סיכומי דיונים של פורומים שונים לרבות פורום מטכ״ל, פריסת כוחות צה״ל בפעילות שוטפת ובמצבי חירום, סיכומי תחקירים, הערכות מצב לגבי גזרות שונות, תכניות עבודה של צה״ל, תורת הלחימה ואמצעי הלחימה המשמשים בצה״ל, יעדים שונים של הצבא, שיבוצי קצינים ועוד.

מאז ועד שהעביר את המסמכים לידי המדינה בסוף דצמבר 2010, החזיק הנאשם במסמכים והפיק מהם העתקים, כשאותם שמר במחשבו הנייד ובעותקים במדיה מגנטית אחרת. זאת עשה הנאשם מבלי שהיה מוסמך להחזיק במסמכים אלו וללא אמצעי האבטחה והפיקוח הקפדניים הנדרשים בשל היות המסמכים רגישים וסודיים מן המעלה הראשונה.

החל מחודש נובמבר 2008 פרסם הנאשם בעיתון ״הארץ״ חמש כתבות שבהן עשה שימוש במידע בכעשרה מבין המסמכים הנ״ל, כאשר הכתבות אושרו לפרסום על-ידי הצנזורה. בחלק מהכתבות הופיעו תצלומים של מסמכים מבין אלו.

בעקבות הכתבות נפתחה חקירה של רשויות הביטחון, שהחליטו לדרוש מהנאשם למסור את המסמכים הסודיים שהחזיק שלא כדין, אף שעוד לא היה ידוע לרשויות כמה מסמכים מחזיק הנאשם ומה אופיים. לכן זומן הנאשם לפגישה בשב״כ ביום 3.8.09 ושם הבהיר לו חוקר את הסיכון הטבוע בהחזקה פרטית ובלתי-מבוקרת של מסמכים מסווגים.

החוקר הבהיר לנאשם שהוא אינו מעוניין בזהות המקור ממנו קיבל הנאשם את המסמכים וציין, שאם יושבו המסמכים - לא יינקטו הליכים פליליים נגד הנאשם ולא ייעשה שימוש במסמכים לאיתור המקור.

הנאשם מצדו טען שהמסמכים משמשים אותו לצורך עבודתו כעיתונאי, והפנה את החוקר לעורכי הדין של העיתון.

לאחר משא ומתן בין המדינה לבין עורכי הדין של העיתון, באי כוחו של הנאשם, נכרת הסכם להשבת המסמכים ולפיו התחייב הנאשם להשיב למדינה את המסמכים הסודיים שנמצאים ברשותו, לפי קריטריונים שפורטו בהסכם. עוד הוסכם, כי המחשב האישי שהיה בשימוש הנאשם יושמד (כשהמדינה תממן רכישת אחר) ולא יישמר כל מידע בדבר המסמכים שיימסרו למדינה. כמו כן הוסכם, שהנאשם לא יעמוד לדין.

הנאשם מסר אפוא לרשויות המדינה חמישים מסמכים, חלקם בעותקי נייר וחלקם במדיה מגנטית, בטענה שאלו כלל המסמכים הכלולים בהסכם לפי הקריטריונים והמחשב האישי הושמד.

בחודש דצמבר 2009 או סמוך לאחר מכן, לאחר מעצרה של קם ובמהלך חקירתה, התברר כי למעשה הנאשם לא מילא אחר ההסכם ולא מסר לרשויות את כלל המסמכים שחויב למסור, אלא העתקים של חמישים מסמכים בלבד. אז גם הבינו הרשויות את סדר הגודל של מספר המסמכים שמחזיק הנאשם ואת טיבם המסווג.

כך, תוך הפרת ההסכם, המשיך הנאשם להחזיק באופן לא-מפוקח ולא-מבוקר בכל המסמכים שקיבל מקם, לרבות אותם חמישים מסמכים שהעתקיהם נמסרו למדינה. החזקה זו נשאה עימה סיכון פוטנציאלי רב, עקב האפשרות לחשיפת התכנים הרגישים שבהם או הגעתם לידי גורמים עוינים - שלו היתה מתממשת היתה מסיבה נזק בל-ישוער לביטחון המדינה, לרבות פגיעה קשה ביעדי ההסתרה של צה״ל (יעדי בטחון שדה המתמקדים בשמירת סודות, שחשיפתם היתה מסיבה פגיעה יתירה לביטחון המדינה).
מחודש דצמבר 2009 ועד לחודש אוקטובר 2010 שהה הנאשם בחו״ל, אף שידע כי הוא דרוש לחקירה בשב״כ. במהלך חודש מאי 2010, בעודו בחו״ל, העביר הנאשם לרשויות באמצעות באי-כוחו מסמכים נוספים, אלא שגם הפעם הותיר בידיו הן מסמכים אחרים, סודיים ביותר, והן את העתקי המסמכים שמסר לרשויות.

מחמת רגישותו של החומר והחשיבות היתירה שהיתה במניעת החזקתו בידי גורם פרטי לא-מבוקר, המשיכו הרשויות במגעים עם הנאשם באמצעות באי-כוחו עד לחתימת הסכם נוסף, שרק בעקבות כריתתו שב הנאשם ארצה ביום 24.10.10 ומסר לרשויות את כל המסמכים שקיבל מקם ושאותם החזיק כשנתיים, כמתואר לעיל.

להסרת ספק, בדיקת הרשויות, לרבות בדיקת פוליגרף שנערכה לנאשם, הובילה למסקנה שלא נותרו ביד הנאשם מסמכים שהחזקתם אסורה, מבין המסמכים הנ״ל.

הסדר הטיעון:
כאמור, עוד קודם להגשת כתב האישום הגיעו הצדדים להסדר טיעון, שהוצג בישיבת יום 24.7.12, ולפיו הודה הנאשם בעובדות כתב האישום, הורשע, והצדדים עתרו במשותף לעונש יחיד של ארבעה חדשי מאסר, שירוצו בעבודות שירות (אם יימצא הנאשם מתאים לכך).

באופן חריג לא נכללה בהסכם האפשרות של הטלת מאסר על-תנאי, בנוסף לעונש המאסר, והתביעה הבהירה שאכן אינה עותרת לכל רכיב ענישתי נוסף פרט למאסר.

בהתאם למוסכם, טענו הצדדים לעונש והנאשם הופנה לממונה על עבודות השירות.

עוד הסכימו הצדדים, כי על-אף תיקון 113 לחוק העונשין הנ״ל, אין צורך בתהליך התלת-שלבי של גזירת הדין שנקבע בתיקון זה, שכן לפי פרשנות המאשימה (המקובלת על ההגנה), הסדרי טיעון אינם נכללים בהסדר חקיקתי זה והסדרתם תיעשה במסגרת חקיקה מיוחדת הנמצאת עתה על האבניים.

טיעוני התביעה:
בפתח דבריה הדגישה התובעת המלומדת, עו״ד הדס פורר-גפני, כי הסדר הטיעון בין הצדדים הינו פרי של משא ומתן ממושך בין באי-כוחו של הנאשם לבין הדרגים הבכירים ביותר בתביעה, כשההחלטה הסופית היתה של היועץ המשפטי לממשלה.

ההחלטה להגיש את כתב האישום נעשתה לאחר התלבטות רבה, בעיקר בשל החשיבות שרואה התביעה בקיומה של תקשורת חופשית.

לצד החומרא, מנתה התביעה את אלו:

ראשית, את עצם ההחזקה הבלתי-מבוקרת ובלתי-מפוקחת של מסמכים רבים, רגישים ביותר, בתנאים של ״הפקרות ביטחונית״: מדובר במסמכים הכוללים תכניות אופרטיביות למבצעים ואמצעי לחימה, שהחזקתם בידי גורם לא-מוסמך ובתנאים שאינם מבטיחים שמירתם, משולה ל״פצצה מתקתקת״. לדברי התובעת, גם הגורמים רמי הדרג ביותר במדינה אינם רשאים להחזיק במסמכים אלו. לו היו מסמכים אלו דולפים או מגיעים לידיהם של גורמים עוינים, היה הנזק לביטחון המדינה עצום, ולמעשה לא-ישוער;

שנית, את התנהגותו של הנאשם מעת פניית השב״כ אליו: התובעת הדגישה, כי לו היה הנאשם מחזיר את כל המסכים לאחר כריתת ההסכם הראשון, לא היה מוגש נגדו כתב אישום. הנאשם הפגין זלזול ברשויות ובמטרתן, שהיתה שמירה על ביטחון המדינה ותושביה, והוליך אותן שולל;

לצד הקולא, מנתה התביעה את אלו:

ראשית, מדובר במקרה תקדימי של העמדתו של עיתונאי לדין, בגין החזקת מסמכים מסווגים; שנית, הנאשם לא יזם את קבלת המסמכים, אלא הם נמסרו לו לאחר שקם לא הצליחה להעבירם לידי עיתונאי אחר, כפי שהתכוונה מלכתחילה;

שלישית, הנאשם והעיתון הקפידו להעביר את הכתבות לאישור הצנזורה קודם לפרסום, ובמקרה יחיד שבו הסתבר שהצנזורה אישרה בטעות את הפרסום - עצרה מערכת העיתון את הדפסתו ונמנעה מחלוקת העותקים שכבר נדפסו;

התביעה התייחסה גם לגזר דינה של ענת קם, שנדונה לעונש של ארבע וחצי שנות מאסר, וטענה כי אין להקיש מעניינה לעניינו של הנאשם:
קם מעלה באופן החמור ביותר באמון שניתן לה, כחיילת בצה״ל שבידיה נמסר חומר מסווג ורגיש, ופעלה ממניעים אידיאולוגיים - רצון לחשוף ברבים את ״פשעי״ צה״ל בשטחים ולהביאם בפני בית הדין הבינלאומי בהאג.
מהרגע שנתנה ביד הנאשם את המסמכים הללו, איבדה למעשה שליטה עליהם ולא יכלה לדעת להיכן יתגלגלו.

העונש שהוטל על קם (שאינו חמור דיו לדעת התביעה, ששקלה לערער), משקף שיקול עיקרי של הרתעה: חשוב ביותר להרתיע כל חייל המשרת בצה״ל, מפני האפשרות של הוצאת מסמך מסווג אל מחוץ לצבא, או מפני האפשרות של חשיפת סודות צבאיים בדרך אחרת.

נוסף לכל, אותם נושאי מדיה מגנטית (תקליטורים) שבאמצעותם הוציאה קם את המסמכים מרשות הצבא, לא נמצאו עד היום.

נתונים ושיקולים אלו לא מתקיימים בעניינו של הנאשם, לדעת התביעה: הנאשם פעל מתחושת חובתו כעיתונאי, ולא ממניעים אידיאולוגיים נוסח אלו של קם; אין כאן מעילה באמון הצבא; שיקול ההרתעה החמור אינו מתקיים כאן; וסוף דבר - ואם גם באיחור ולאחר התחמקות - השיב הנאשם את המסמכים כולם;

בנוסף הזכירה התביעה את ההבדל הקבוע בחוק בין העונש המקסימאלי בגין העבירה של ריגול חמור על-דרך מסירת ידיעות סודיות, שבה הורשעה קם (15 שנה), לבין העונש המקסימאלי בגין העבירה של ריגול חמור על-דרך החזקת ידיעות סודיות, שבה הורשע הנאשם (7 שנים).

לפיכך, עתרה התביעה לכבד את הסדר הטיעון.

טיעוני ההגנה:
עו״ד חן שטען לעונש מטעם ההגנה התמקד אף-הוא בראשוניות או התקדימיות של העמדתו של עיתונאי לדין בגין החזקת מסמכים סודיים.
הסניגור המלומד טען, שההסדר כולו, עצם הגשת כתב האישום והעונש המוצע, משקפים את האיזון הקשה והעדין בין שתי מערכות של ערכים ציבוריים חשובים: מחד גיסא, זכות הציבור לדעת וחופש העיתונות; מאידך גיסא, ביטחון המדינה ותושביה;

במקרה דנן, גבר הערך של ביטחון המדינה והוביל להגשת כתב האישום ולעתירה לעונש של מאסר, אך האיזון בין ערך זה לבין הערכים של זכות הציבור לדעת ושל חופש העיתונות הוביל למיתון התוצאה, על-דרך עתירה לתקופת מאסר קצרה ואפשור ריצויה בעבודות שירות. עתירה מרוככת זו הינה פרי ריסון-עצמי ראוי של הרשות, המכירה בחשיבותם של הערכים העומדים כאן לכאורה מול ביטחון המדינה.

הסניגור ציין, שהדין מכיר בצורך באיזון שכזה, כמו למשל מעצם קיומו של מוסד הצנזורה הביטחונית: הצנזורה היא מנגנון האיזון הרגיל בין שתי מערכות הערכים, וגם הנאשם ציית לחובה להעביר כל כתבה ופרסום תחת שבט ביקורתה של הצנזורה.

הנאשם גילה אפוא אחריות, כאשר לא חשף כל פרט הכלול במסמכים הנ״ל, אלא לאחר אישור הצנזורה, וגם כאשר ניתן זה בטעות - נחלץ העיתון למנוע את הפרסום.

באשר למהות עבודתו של עיתונאי:

עיתונאים חוקרים מחזיקים חומרים מסווגים כדבר שבשגרה, כחלק מעבודתם. ללא החזקתם של מסמכים כאלה, או מסמכים אחרים שהשלטון מבקש להצניע, לא היתה יכולה עיתונות חוקרת רצינית לעשות את עבודתה ולהביא לידיעת הציבור מידע מהותי.

ואכן, המדינה, כמדינה דמוקרטית, מכירה-למעשה במציאות כזו, ומניחה לעיתונאים לעשות עבודתם, כל עוד נשמר הכלל של ביקורת הצנזורה.
ללא הריסון העצמי הזה של הרשות, לא יכולה היתה כלל להתקיים עיתונות חוקרת, ובפרט בישראל, שבה חופש העיתונות אינו מעוגן בחוק חרות.
עוד הפנה הסניגור להגנה הקבועה בסעיף 113 לחוק העונשין הנ״ל, לפיה מוגן מאישום המחזיק ידיעה סודית בתום-לב. כפי שעולה מדברי הכנסת, בדיון בו אושר התיקון לחוק, נוספה הגנה זו לבקשתם של עורכי העיתונים, כדי להגן על יכולת הפעולה של עיתונאים - משמע, המחוקק היה ער להשפעה המצננת של עבירה זו וביקש למתנה, כדי להגן על יכולת העיתונאים לפעול ועל חופש העיתונות.

הסניגור, כתובעת לפניו, עמד על כך שמעולם לא הועמד לדין עיתונאי בגין סעיף זה, אף לא הועמד אחר לדין בגין החזקת ידיעה סודית שלא בכוונה לפגוע בביטחון המדינה, למעט מקרה משנת 1966, שבו סוף-דבר זכו הנאשמים לחנינה.

התקדימיות מחייבת מתינות בענישה, כדין החלת נורמה חדשה או שינו ממדיניות של תת-אכיפה.

באשר להרתעה, שהיוותה שיקול מרכזי בעונשה של ענת קם, עלולה היא לתפקד באופן שונה לחלוטין לגבי עיתונאים: הרתעה קשיחה מדי עלולה להרתיע עיתונאים מלבצע את עבודתם, ובכלל הניזוקים יהיה בראש ובראשונה הציבור כולו.

באשר לנסיבות הקונקרטיות של המעשים ושל הנאשם, עמד הסניגור על אלו:

1. על-אף פוטנציאל הנזק לו טוענת התביעה, לא נגרם כל נזק בפועל;
2. כל המסמכים הועברו למדינה;
3. המסמכים לא היו עם הנאשם בחו״ל, והמאשימה אינה טוענת כך;
4. כעיתונאי, קשה מאוד לנאשם העובדה שהמקור שלו - ענת קם - נחשף, ואפילו שלא בשיתוף פעולה שלו;
5. על-אף ההבטחה שניתנה לנאשם, לפיה לא ייעשה שימוש במסמכים לאיתור המקור, נעשו פעולות שכאלה, עוד קודם למסירת מסמכים על-ידי הנאשם;
6. הנאשם עצמו הוא אדם נורמטיבי, עיתונאי מוערך ובעל הישגים, ששילם מחיר אישי כבד בשל הפרסום וההעמדה לדין;

דברי הנאשם:
הנאשם הסביר את מעשיו בתפיסתו את תפקידו כעיתונאי - מי שמחויב להביא לידיעת הציבור את מירב האינפורמציה האפשרית, כדי שיוכל לשפוט ולהבין את המציאות סביבו. זו מהותה של תקשורת חופשית בחברה דמוקרטית, גם כאשר פעמים רבות השלטון מעוניין בהסתרת מידע וגם הציבור מעדיף שלא להיחשף לאמת לא-נעימה.

כך גם לגבי העיסוק העיתונאי בנושאים צבאיים קשים, הכפוף כמובן להנחיות הצנזורה. כך פעל הנאשם, כעיתונאי בחברה דמוקרטית וגם כאזרח במדינה, שביטחונה חשוב לו.

יצוין, שהנאשם לא נסוג מהודייתו ולא סייג אותה, ואף הוסיף ש״ניתן היה לנהוג אחרת בצמתים שונים״ בגלגולה של הפרשה.

עוד הזכיר הנאשם את פגיעתה של הפרשה בו-עצמו, מאחר שהשתלטה על חייו במשך שלוש השנים האחרונות.

דיון והכרעה:
ראוי להזכיר, אף להדגיש, שאינני נדרש לשאלת אשמתו של הנאשם או לשאלת הצדקתו של כתב האישום. עניינים אלו כבר הוכרעו למעשה בהסכמת הצדדים, המגובשת בכתב האישום ובהודית הנאשם.

השאלה שבפני, ונכבדה היא כשלעצמה, היא האם יש לכבד את הסדר הטיעון לו טענו הצדדים.

[...]

ערך מהותי - ביטחון המדינה:
הנאשם הודה בעבירה שכותרתה המאיימת - ״ריגול חמור״ - אינה משקפת לדעת התובעת המלומדת את מהותה האמיתית, שהינה החזקת ידיעות סודיות שלא בכוונה לפגוע בביטחון המדינה. יצוין, שגם השי בך בע״פ 715/93 פלוני נ' מ.י. (1994), פ״ד מח(4) 397, התבטא באופן דומה והביע צער על כותרת הסעיף, שאינה הולמת את תוכנו.

וזה לשון סעיף 113 לחוק, שהנאשם הורשע לפי סעיף-קטן (ג) בו:
113. (א) (בוטל).
(ב) מי שמסר ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך והתכוון לפגוע ב בטחון המדינה, דינו - מאסר עולם.
(ג) מי שהשיג, אסף, הכין, רשם או החזיק ידיעה סודית כשאינו מוסמך לכך, דינו - מאסר שבע שנים; התכוון בכך לפגוע בבטחון המדינה, דינו - מאסר חמש-עשרה שנים.
(ד) (1) בסעיף זה, ״ידיעה סודית״ - ידיעה אשר ביטחון המדינה מחייב לשמרה בסוד, או ידיעה הנוגעת לסוג ענינים שהממשלה, באישור ועדת החוץ והבטחון של הכנסת, הכריזה, בצו שפורסם ברשומות, כי הם ענינים סודיים;
(2) ידיעה אשר תוכנה, צורתה, סדרי החזקתה, מקורה או נסיבות קבלתה, מעידים על החובה לשמרה בסוד, חזקה היא, כי ביטחון המדינה מחייב לשמרה בסוד, אלא אם כן הוכח אחרת;
(3) הוראות פסקאות (1) ו-(2) יחולו גם לענין סעיף 113א.
(ה) תהא זו הגנה טובה לאדם הנאשם בעבירה על פי סעיף קטן (ג) שלא עשה דבר שלא כדין להשיג ידיעה באשר היא ידיעה סודית, ושהשיגה, אספה, הכינה, רשמה או החזיקה בתום לב ולמטרה סבירה.

כפי שציינו הצדדים, אין למעשה תקדים רלוונטי בפסיקה לענישתו של מי שהורשע, כנאשם שבפני, בעבירה זו.

אפילו אין מדובר כאן בריגול-ממש, כפי שמכריזה כותרת הסעיף, עדיין ברור כי מדובר בעבירה חמורה, חמורה מאוד.

בטחונה של מדינה תלוי במידה רבה ביכולתה להגן על סודותיה הצבאיים. חשיפת סודות כאלו חושפת את המדינה למזימותיהם של אויביה, על דרך גילוי נקודות חוזקה וחולשה, מערכים צבאיים ואחרים, ושוללת את יכולת ההפתעה במקרה של תקיפה יזומה כאשר זו נדרשת. נראה כי מדובר במפורסמות שאינן מצריכות ראיה, ובוודאי כך הדבר במדינת ישראל, החשופה לאיומים חמורים, בחלקם אף מיידיים, מהקרוב ומהרחוק.

במסמכים שהחזיק הנאשם, שלפי הודייתו היו אלו ״מסמכי צבא רגישים וסודיים מן המעלה הראשונה״, טמון היה פוטנציאל נזק קשה ביותר - ״נזק בל ישוער לביטחון המדינה״, כהודיית הנאשם. עיון ברשימת המסמכים (נספח אי לכתב האישום) העלה כי לא מדובר במילים בעלמא או בהגזמה על-דרך המליצה.

מדובר אפוא בהחזקה של חומר, שאיכותו וכמותו מצדיקים את כינויו בפי התובעת כ״פצצה מתקתקת״.

החזקת המסמכים הללו לא נעשתה על-ידי הנאשם בכוונה להזיק לביטחון המדינה או לכל ערך ציבורי אחר, אך עצם החזקתו של חומר זה שלא לפי נהלי הביטחון הקפדניים המחויבים, היא שיצרה את הסיכון. החומר הוחזק על-ידי הנאשם במדיה מגנטית, והוא אף יצר ממנו או מחלקו עותקים.
קל, אויה כמה קל, לחדור למחשב, לגנוב או לשכפל חומר שכזה, ואפילו היה מוגן באמצעים של רשת מסחרית מאובטחת או סיסמה - וכאן אף לא נטען שכך.

אמנם, כפי שציין הסניגור, פוטנציאל הנזק לא התממש. אולם, כאשר פוטנציאל הנזק הינו כה חמור, הרי לעובדה של אי-התממשותו יש לתת משמעות מוגבלת בלבד.

לכאורה, די היה בביצוע העבירה בנסיבותיה אלו כדי להביא למסקנה, שעיקרון ההלימה בענישה מחייב ענישה של מאסר מאחורי סורג ובריח, כשצורך זה גובר על כל שיקול אחר.

כך בודאי, כאשר מצטרפת לכך התנהגותו של הנאשם גם לאחר שהועמד על פוטנציאל הנזק ולאחר שהתאפשר לו להפסיק את ההחזקה האסורה, תוך פטור מהעמדה לדין ועונש: הנאשם המשיך להחזיק במסמכים, ניסה לשטות ברשויות וסרב להחזיר את המסמכים באופן מלא ושלם, פעם ופעמיים. אם מלכתחילה נפלו המסמכים לידיו של הנאשם באופן פתאומי ולא מתוכנן, הרי המשך ההחזקה, ובמיוחד הסירוב להחזיר את מלוא המסמכים, היו מתוכננים ונמשכים.

משקלם של נסיבות ושיקולים מחמירים אלו הינו כזה, שרק שיקולים כבדי משקל ביותר יכולים להצדיק את מניעת כליאתו של הנאשם.

ערך מהותי - תפקידה וחשיבותה של עיתונות חוקרת:
שני הצדדים נתנו משקל משני למדי לנסיבותיו האישיות של הנאשם, והתמקדותם העיקרית היתה במתח המהותי שבין האינטרס של שמירה קפדנית על ביטחון המדינה, לבין האינטרס של שמירה על חופש העיתונות ועל זכות הציבור לדעת. בכך צדקו הצדדים:

לנוכח האמור, רק ערכים כבדי משקל מסוג שני אלו יכולים לעמוד - פוטנציאלית - כגורם ממתן לעונש הראוי, כשלנסיבות האישיות תפקיד משני בלבד.

לא יכול להיות ספק בכך, שאם מושווה בטחון המדינה אל מול חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת, כערכים מוחלטים, יגבר הערך של בטחון המדינה, ולו מהסיבה הפשוטה, שללא קיום בטוח למדינה ולתושביה, גם לא יתקיימו עיתונות וציבור. אלא שאין זו דרכו של משפט: גם כאשר מדובר בערך חשוב ביותר, ואפילו עליון, עדיין חובה לשקול ולאזן מולו ערכים מתנגשים. הפתרון איננו בהכרח העדפה מוחלטת של עקרון זה או אחר, אלא יצירת מנגנוני בקרה ואיזון - כפי שאכן נעשה בישראל בחוק החרות, בהלכה הפסוקה, ובדרך פעולתן של הרשויות (הרחבה להלן).

החומרים בהם עסק הנאשם, בצד היותם בעלי חשיבות ביטחונית עליונה, הם גם בעלי חשיבות ציבורית עליונה לדיון בבעיות, מהמטרידות ביותר את הציבוריות הישראלית. דווקא החשיבות העצומה של מנגנוני הביטחון ואופני פעולתם, היא המקנה בישראל דחיפות וחשיבות מיוחדת להיותם נושא פעיל לדיון ציבורי ופוליטי ער (והכל כמובן בכפוף לקיום קפדני של כללי האסור והמותר הביטחוניים).

פעולתה החופשית של עיתונות חוקרת הינה בין בסיסי הדמוקרטיה, ואפשר לומר באופן ברור ונחרץ, פרי חשיבה מדינית בת-שנים ופרי ניסיון היסטורי - ללא חופש שכזה, הדמוקרטיה פגומה וחסרה באופן מהותי. המודעות לכך הושרשה היטב בפסיקת בית המשפט העליון, מאז בג״צ 73/75 קול העם נ׳ שר הפנים (1953), פ״ד ז׳ 781. שם נאמר, בין היתר, כי התהליך הדמוקרטי מותנה באפשרות לקיים ליבון גלוי של הבעיות העומדות של סדר יומה של המדינה, כאשר ניתנת חשיבות מרכזית לדעת הקהל.

בני הציבור ובנותיו לא יוכלו כמובן לגבש לעצמם דעה בעלת ערך, מבלי שינתן להם מידע משמעותי, מלא ורב גוני, ממקורות שונים ולא רק מפיו של השלטון:

העיתונות היא גם זרועו הארוכה של הציבור, המופעלת לצורך איסוף המידע שידיעתו ופרסומו חיוניים לציבור, לצורך קיום משטר חברתי מתוקן, חירות ביטוי וממשל תקין. ... כלי התקשורת הם גורמים המסייעים בעיצוב דעתו של האזרח ומאפשרים לו שקילה ובחירה חופשיות, תוך ידיעה של המתהווה ותוך יכולת להעריך טיבו וטבעו של כל אירוע, כל הצעה וכל דבר ביקורת.
[ב״ש 298/86 ציטרין נ׳ ביה״ד המשמעתי של לשכת עוה״ד בת״א (1987), פ״ד מא(2) 337 ; וראו גם בג״צ 372/84 קלופפר-נווה נ׳ שר החינוך והתרבות (1984), לח(3) 233, בסעיף 3 לדברי הני שמגר וע״א 751/10 פלוני נ׳ ד״ר אילנה דיין-אורבך (2012) [להלן - עניין אילנה דיין], בסעיף 64 לדברי המשנה לנשיאה ריבלין]

ללא מידע של-ממש חשוף הציבור לפגיעתם ההרסנית של הדמגוגיה הפרועה, השקר הזדוני וההסתרה המכוונת; והתהליך הדמוקרטי שבמהותו הינו בחירה חופשית ומושכלת של האזרח, המביע דעתו באופנים שונים ולא רק בקלפי, יושחת ויהפוך להצגה ריקה מתוכן, כפי שארע - ורבות - בעולמנו במהלך המאה העשרים [והשוו בעניין אילנה דיין-אורבך הנ״ל, סעיפים 61-62 ו-64 לדברי המשנה לנשיאה ריבלין; סעיף 17 לדברי השי פוגלמן];

בעניין אילנה דיין הנ״ל הוכרה במפורש החובה המוסרית-חברתית של העיתונאי החוקר, כלפי הציבור, להביא בפני הציבור ידיעות עובדתיות בעניינים חשובים ומשמעותיים לציבור [סעיפים -118 120 לדברי המשנה לנשיאה ריבלין; סעיפים 23 ו-26 לדברי השי פוגלמן; סעיפים 16-17 לדברי השי עמית].

דברים אלו נאמרו אמנם לעניין הגנה קונקרטית שבחוק איסור לשון הרע, אך יפים הם לתפיסה הכוללת של תפקיד העיתונאי החוקר בדמוקרטיה המודרנית (על-אף שחובה לזכור שמיקומה של נקודת האיזון תהא כמובן שונה, כאשר מדובר בביטחון המדינה ולא בכבודו הפגוע של יחיד ).
ההכרה בחשיבותה זו של העיתונות לעצם קיומו של משטרנו הדמוקרטי מתבטאת בפעולתן של שלוש הרשויות, גם באספקט של בטחון המדינה:
המחוקק ורשויות אחרות בפעילותן התחיקתית והמתקנת, קבעו מנגנוני איזון ובקרה כגון הסייג לסעיף 113, שהוסף במפורש לבקשתם של עורכי העיתונים, וקיומה של צנזורה המאזנת בין הערכים השונים ומתירה או אוסרת פרסומים;

בית המשפט העליון קבע את נוסחאות האיזון הראוי, מאז קול העם, והנחה בכך את פעולות הרשויות האחרות;

הרשות המבצעת מגלה ריסון וזהירות, כפי שנעשה במקרה דנן - ואין זו פעם ראשונה, גם בהתייחס להחזקה וגילוי של ידיעות סודיות. בבג״צ 6926/97 פלג נ׳ היו״מ (1998) נדונה החלטת התביעה שלא להעמיד לדין את העיתונאי אמנון אברמוביץי, אף שלא היתה מחלוקת כי הפר לכאורה את החוק בפרסמו שאבישי רביב הינו מקור של השב״כ וכינויו ״שמפניה״. החלטה זו עמדה במבחן הביקורת של בג״צ.

החשש ל״אפקט מצנן״ וריסונה העצמי של המדינה:
התובעת המלומדת הדגישה את הזהירות בה נוהגת התביעה במקרה דנן, בשל החשיבות לקיומה של תקשורת חופשית. במילים אחרות, גם המדינה ערה לקיומו של אפקט מצנן - החשש שילווה עיתונאים חוקרים הנוגעים בסוגיות של פעולות רשויות הביטחון, שמא יגררו להליך פלילי מאיים ואולי ימצאו עצמם מאחורי סורג ובריח.

מחד גיסא, המדינה מעוניינת בקיומו של כוח ההרתעה שבהליך הפלילי, אך מנגד, חוששת היא מהעצמת-יתר של האפקט המצנן, עד כדי ניוון או סירוס של העיתונות החוקרת, העצמאית והנחושה.

המדינה מכירה אפוא במעמדו המיוחד של עיתונאי חוקר לעניין סעיף 113 הנ״ל, מבינה שכחלק מהותי מעבודתו בשליחותו הציבורית עליו להחזיק חומר סודי האסור ברגיל בהחזקה, ומוכנה היא לסבול את אותו פער שבין אכיפה דקדקנית של החוק לבין הריסון שמכתיבה ההכרה בערך של עיתונות חוקרת:

פער זה, הוא מרווח הנשימה של הדמוקרטיה.

התנהלות המדינה אף מאפשרת הסקתה הזהירה של מסקנה נוספת, שלא נאמרה במפורש, ולפיה ברגיל לא יועמד עיתונאי לדין, אם יידרש למסור חומר סודי ומסוכן לביטחון המדינה שהגיע לידיו ואכן יעשה כן.

שיקול מרכזי זה שבבסיס עמדת המדינה, שיקול ראוי הוא, ואף-אם ענייננו עתה גזירת עונש ולא בשאלת ההעמדה לדין, כוחו רב גם לבחינת הסדר הטיעון.

איזון השיקולים במקרה דנן:
נסכם ונאמר: מחד גיסא, מעשיו של הנאשם חמורים הם; מאידך גיסא, קיימים שיקולים כבדי-משקל נגד החמרה בדין, הנעוצים בתפקידה של העיתונות החוקרת ובצורך הממשי למנוע יאפקט מצנןי. לכך יש להוסיף את תקדימיות ההעמדה לדין ואת הנסיבות המקלות שבהשבת המסמכים סוף-דבר, וכן את העובדה שלא נגרם נזק בפועל.

ההסדר המוצע מאזן היטב בין הערכים המתנגשים, כאשר ההעמדה לדין, ההרשעה ועונש של מאסר בפועל (ולו על דרך עבודות שירות) משקפים את ההתייחסות המחמירה למעשי הנאשם, אך מתינותו של העונש, תימנע את האפקט המצנן העודף והלא-רצוי.

ערך ההלימה יבוא אפוא על סיפוקו, על-אף ההקלה המשמעותית מאוד בעונש, ואילו ערך ההרתעה לא ייחלש.

לפיכך, מוצא אני את הסדר הטיעון מאוזן וראוי לאימוץ על-ידי בית המשפט. ההשוואה לעניינה של ענת קם:

התביעה טענה שעניינה של קם שונה לחלוטין מעניינו של הנאשם, ואין לגזור עונשו מעונשה - ודעתי כדעתה.

שיקולי הענישה של קם פורטו ארוכות בגזר הדין בתפ״ח 17959-01-10 מ.י. נ׳ קם מיום 30.10.11, כאשר פרט לחומרה שבפוטנציאל הנזק העצום, עמדו השופטים על הצורך החמור והדוחק בהרתעה: סודות רגישים ביותר של צה״ל מופקדים בידי אנשים ונשים צעירים מאוד, וללא האמון שניתן לתת בהם, לא יוכל הצבא לתפקד. קם מעלה באופן החמור ביותר באמון שניתן לה, ועל עונשה להוות הרתעה ברורה כלפי כל חייל וחיילת אחרים. גזר הדין מפנה לדברים ברוח זו שנאמרו בבש״פ 1159/10 מ.י. נ׳ קם (2010) בפסקה 14 מפי השי פרוקצייה.

עוד עמדו השופטים על המניע האידיאולוגי שעמד בבסיס מעשיה של קם, המחייב אף-הוא החמרה בענישה.

בנוסף, המסמכים שנמצאו בידיה של קם, במדיה מגנטית כלשהי שהעתקה נמסר לנאשם, לא נמצאו ולא הושבו עד היום.

כל אלה אינם מתקיימים בעניינו של הנאשם, שמלכתחילה הואשם בעבירה שחומרתה פחותה בהרבה מזו בה הואשמה קם.

הן הנסיבות העובדתיות והן המדיניות הראויה, אינן מצדיקות השוואה כלשהי בין עניינה של קם לבין עניינו של הנאשם, בכל הנוגע למידת עונשו של הנאשם.

סוף דבר:
אני מאמץ את הסדר הטיעון לו טענו הצדדים, מנימוקיהם, וגוזר על הנאשם עונש יחיד של מאסר בפועל בן ארבעה חודשים, אותם ירצה על-דרך ביצוע עבודות שירות במרכז הרפואי ״רעות״ החל מיום 11.9.12 .

הנאשם מוזהר, כי אי-ציות להוראות הממונה על עבודות השירות או להוראות הממונים במקום העבודה, יוביל להפסקת העבודות וריצוי יתרת המאסר מאחורי סורג ובריח.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו תוך 55 יום מהיום.

לקריאת גזר הדין המלא