באחרונה סולקו חמש תביעות ייצוגיות (שנידונו בדיון מאוחד) שעסקו בהפרות שונות שביצעו במשך השנים זכייניות הטלוויזיה המסחרית, כפי שעלו מדו"חות הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (אחת התביעות, למשל, עסקה בשינוי עוצמת הווליום בעת המעבר לפרסומות). במובן מסוים, תוצאת פסק הדין שהביא לסילוק התביעות היתה מאכזבת.
במהלך הדיון המקדמי שהתקיים בבקשות לאישור עמד השופט יצחק ענבר על קשיים ראייתיים שעמדו בפני התובעים. בעיקר הצביע על קושי שבהסתמכותם על דו"חות הרשות השנייה. בתצהיריהם לא התייחסו התובעים להפרות ספציפיות, אלא הפנו לדו"חות והוסיפו "הצהרות כלליות שאינן מעוגנות בזמן או במקום מדויקים", כך השופט.
לטעמו של השופט ענבר, דו"חות הרשות אינם קבילים כראיה. השופט סבר כי לא ברור איך נערכו דו"חות הרשות ומה היה מנגנון הבדיקה, וכי גם אם ביקשו לזמן לעדות את עורכם, ספק אם היה הדבר אפשרי בהעדר רמזים על אופן עריכת הבדיקה ובירור ההפרות. לכן קבע השופט כי "נראה לכאורה שיש בבקשות בעיה רצינית של העדר תשתית עובדתית של ממש".
השופט ענבר מוסיף וטוען כי "אחת מהמשיבות טענה בהקשר זה שהמשמעות של אישור בקשות מהסוג הזה היא שכל שנה מתפרסם דו"ח, ואז מישהו מגיש תובענה ייצוגית. הנחת המוצא שביסוד הבקשות, שלפיה אפשר לקחת את הדו"ח של הרגולטור ולבסס עליו בלבד תביעה ייצוגית לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה – נראית בעייתית". גם הרהוריו אלה של בית-המשפט המחוזי נראים בעייתיים. קביעות של רגולטורים אחרים, כמו רשות ניירות ערך, רשות ההגבלים העסקיים ועוד, נמצאו לא פעם ראויות לשמש בסיס להליך ייצוגי ואף סייעו בהכרעתו כראיות.
הקביעה בנוגע לערכם הראייתי של הדו"חות מצערת, אך אמירות אחרות של השופט ענבר הן שצריכות להביא להרמת גבה אמיתית, ככל שהן מועלות כנימוק למחיקת ההליך הייצוגי. בזהירות רבה ניתן לומר כי לכאורה הן אינן מדויקות.
לפי הזכייניות, כותב ענבר, "המשיבים טוענים שכמות ההפרות היא שולית ביחס להיקף הפעילות, ולכאורה כך נראה מהחומר שהם מציגים. הרגולטור קובע סנקציות שלפחות בחלק מהן יש אלמנטים של פיצוי לטובת הציבור, ושאלה של ממש קיימת בנסיבות אלו, האם יש הצדקה להפעיל את 'רימון היד' של ההליך הייצוגי". עוד גורס ענבר כי "הסוגיות נשוא הבקשות נמצאות, כפי שעולה מדו"חות הרשות, בפיקוח הדוק מאוד של הרגולטור".
בניגוד לאמור, לא פעם עמדתי, כמו אחרים, על כך שכללי הרשות השנייה, כמו גם אלו של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, סובלים מתת-אכיפה משמעותית. אין מדובר בתופעה נקודתית המתמקדת בסוג מסוים של כללים, וסביר בהחלט כי כמה מהסיבות הן אובייקטיביות ומבניות. בנוגע לחלקים אחרים יש להיות סבלניים פחות. בים ההפרות הגדול, הפעלת הסמכות דומה לטיפה עגומה.
גם בית-המשפט העליון, בבג"ץ איגוד מפיקי הסרטים, לא חסך ביקורת מהרשות השנייה על קצב דיווחיה לציבור, על אופניהם ועל המידה שבה היא מפעילה את סמכויותיה, אך בסופו של דבר קבע כי לא יתערב בהחלטותיה, שהיו נטועות במתחם הסבירות המקצועי.
חשוב לציין כי למרות פסק הדין הזה, אסור לאבד תקווה באשר ליכולת לעשות שימוש מושכל בכלי התובענה הייצוגית גם בהקשרים של אכיפה אזרחית בתחום התקשורת. באופן עקרוני, בהחלט קיימות אפשרויות לעיבוי מערך ההסדרה והאכיפה הקיים והמנוהל על-ידי הרגולטורים השונים (הגנת הצרכן, הגבלים עסקיים והרשות השנייה) בערוצים משלימים. ערוץ פעולה כזה הוא יוזמה משפטית של צרכנים (צופים, מאזינים או קוראים), מכוח חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006.
חקיקת חוק תובענות ייצוגיות קידמה אפשרויות אכיפה אלו באופן משמעותי. חוק זה החליף הסדרים חוקיים פרטניים שהתפזרו על פני כמה חוקים וקיבע באופן מפורט את האפשרות של תובע יחיד, או מספר קטן של תובעים, להגיש תביעה ייצוגית בשם קבוצת נפגעים גדולה ומשמעותית. החוק גם הציג לראשונה את האפשרות של ארגון שאין לו עילת תביעה ישירה בשל נזק שנגרם לו להגיש בכל זאת תביעה בשם קבוצת נפגעים, כפוף לסייגים שונים.
המסקנה, נכון לרגע זה, היא אם רוצים להעמיד תובענה טובה ובת סיכוי בתחום זה, יש להסתמך על מסכת עובדות ונתונים מוצקה, בדוקה וקונקרטית, שתזכה לאמון מספיק של בית-המשפט. מדידה ותיעוד פרטיים יהיו מוצלחים יותר מהאופן שבו נעשה הדבר על-ידי הרגולטור, ודו"חות מתודיים ומבוססים המתעדים הפרות של זכייניות הטלוויזיה או הרדיו, או של חברות השידור הרב-ערוציות, יביאו לתוצאות משפטיות אחרות, שייטיבו עם הציבור או לפחות ישמשו כלי להרתעה ולאכיפה משלימה של הוראות החוק, שהרגולטור אינו מצליח תמיד לאכפן או שהוא אינו רוצה בכך.
גילוי נאות: הכותב הוא היועץ המשפטי של הצלחה – התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת, המייצג אותה בין השאר בהליכים המתקיימים בבג"ץ נגד הרשות השנייה ואחרים, הנוגעים לפיקוח על שידורי טלוויזיה