עיקרי הפסיקה

בג"צ מס' 606/93
קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ

נגד

1. רשות השידור
2. אמנון נדב, מנהל הרדיו
3. אריה מקל, מנכ"ל רשות השידור

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[31.1.94]
לפני השופטים ג' בך, מ' חשין, ד' דורנר

העתירה נסבה על החלטתו של המשיב 2 לפסול לשידור ברדיו תשדיר פרסומת על העותרת. העותרת, העוסקת בהכשרת צעירים לבחינות בגרות ולבחינות פסיכומטריות, בחרה להפיץ בפירסומיה את הסיסמה "קידום: לך תצטיין". לדעת המשיב 2 המילים "לך תצטיין" מעוררות קונטציה לקללה גסה. לפיכך, אין הסיסמה עומדת באמת המדיה של "טעם טוב", ודבר זה מסמיכו לפסול את התשדיר. לטענת העותרת, חופש הביטוי וחופש העיסוק משתרעים גם על תשדירי פרסומת, והמשיבים בהחלטתם התעלמו מעקרונות יסוד אלה. הדיון בעתירה נסב על הטענות בדבר פגיעה בחופש הביטוי.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
[...]

ו. (1) (אליבא דשופטת ד' דורנר): "טוב טעם" אינו מושג קבוע ועומד בעל משמעות זהה בכל החברות ובכל הזמנים. הוא משתנה מתקופה לתקופה באותה חברה והוא שונה בחברות שונות ( 14ו).
(2) "טוב הטעם" המהווה ערך מתחרה לחופש הביטוי משקף את הקונסנסוס הרחב המקובל בחברה הנאורה בישראל. בעניין זה אין להביא בחשבון רגשות של מיעוט, בין של אניני טעם ובין של בעלי השקפות פוריטניות קיצוניות ( 14ו-ז).
(3) בקביעת "טוב הטעם" טעמו האישי של השופט אינו רלוואנטי, ועם זאת, השופט "יושב בקרב עמו" והוא שומע רדיו וצופה בטלוויזיה. על-כן, יכול הוא לעשות שימוש בכל אלה לקביעת "הטעם הטוב" ( 15ב-ג).

ז. (אליבא דשופטת ד' דורנר): (1) לנוכח "הטעם הטוב" המקובל בחברה הישראלית, אין להסיק מן הקונוטציה שבביטוי "לך תצטיין" קיומה של פגיעה ברגשות הציבור הרחב. אין בקונוטציה שבביטוי האמור כדי לגרום לפגיעה בעוצמה הדרושה, גם בהנחה שהתשדיר מופנה ל"קהל שבוי" במובן זה שהוא נקלט על-ידי המאזין באקראי ( 17א-ב).
(2) המשיבה 1 הוסמכה לפסול תשדירי פרסומת; אך היא מוגבלת בהפעלת שיקול-דעתה על-ידי ההלכות הכלליות של המשפט המינהלי בכלל וההלכות המיוחדות בדבר הגבלת חופש הביטוי במיוחד ( 17ב-ג).
(3) בתחום חופש הביטוי, מיתחם הסבירות שבגדרו ראשית המשיבה 1להפעיל את שיקול-דעתה הוא צר. הדיון - ולא הרשות המינהלית - הוא הקובע את מבחני האיזון הראוי בין ערכים המתנגשים, וביניהם עוצמת הפגיעה ומידת ודאותה ( 17ג).
(4) בנסיבות דנן, לא נתנה המשיבה 1 דעתה על זכותה של העותרת לחופש הביטוי, וממילא גם לא נעשה איזון בין זכות זו לבין פגיעה אפשרית ברגשות המאזינים ( 17ה-ו).

ח. (אליבא דשופט ג' בך): (1) לעניין השיקולים הראויים בהחלטתם של המשיבים לשדר או לא לשדר תשדיר מסוים, יש להבחין בין החלטות הקשורות למדיניות כללית או לתפיסה אמנותית או מקצועית, לבין ההחלטה נושא העתירה ( 39א).
(2) המשיבה 1 חייבת להעמיד זמן לתשדירי פרסומת לרשות הפונים מבין הציבור, ללא משום פנים וללא הפליה. רק אם פירסום אינו ראוי לכך, על סמך שיקולים ואמות מדיה סבירים שנקבעו, רשאית המשיבה 1 להשיב ריקם את פניו של מגיש התשדיר ( 39א-ב).
(3) מיתחם הסבירות הפתוח בפני המשיבה 1 ברצונה להגביל את חופש ההתבטאות בנושא האמור הוא צר למדיי ( 39ג).

ט. (אליבא דשופט ג' בך): (1) המבחן המתאים לסוגיה העתירה אינו זה של קיום הוודאות הקרובה לפגיעה בציבור, וספק הוא אם ניתן ליישם מבחן זה ביחס לשאלת הפגיעה "בטעם הטוב" של תשדיר מסוים ( 39ז- 40א).
(2) יש להעדיף בנסיבות העניין את המבחן הכמותי, שלפיו ניתן לדחות תשדיר פרסומת אם תוכנו או צורת ההגשה שבו פוגעים בטעם הטוב, לא באופן שולי בלבד, כי אם בצורה חמורה ומשמעותית ( 40א).
(3) התיזה - שלפיה "טוב הטעם" משקף את הקונסנסוס הרחב המקובל בחברה הנאורה בישראל, ו מכאן שאין להביא בחשבון רגשו של מיעוט - היא רחבה וגורפת. אין לשלול טוטאלית התחשבות בדעה של מיעוט כלשהוא לעניין זה. משטר דמוקראטי עומד, בין היתר, במבחן במידת ההתחשבות אף בדעת המיעוט וברגשותיו ( 40ג-ד).

י. (אליבא דשופט ג' בך): (1) מותר לשקול, בין יתר השיקולים, את מידת הנזק שייגרם למתבקש הפירסום עקב הסירוב להתיר את הפירסום ( 41ג).
(2) מידת הנפוצות של ההתבטאות הפוגעת בתשידירי פרסומת אחרים או קודמים אף היא שיקול שניתן לשוקלו; חוש הפרופורציה וכללי השכל הישר מוליכים למסקנה, כי אם יום-יום נתקל הציבור בצורת פרסומת זו בלא שנשמעו תגובות חמורות עקב פירסום זה, לא נותר עוד טעם רציני להתנגדות לאותו פירסום גם ברדיו ( 41ג, ו-ז).
(3) בנסיבות דנן, על-אף קיום הקשר האסוציאטיבי למילים "לך תצטיין", אין מצד העותרת ניסיון מוסווה לפגוע בסטודנטים או לקללם. השימוש בביטוי, עם הקונוטציה האסוציאטיבית שלו, אינו אלא אמצעי פירסומאי המעלה, אצל הורב המכריע של המאזינים, חיוך קל ( 42א-ב).

יא. (אליבא דשופט מ' חשין): (1) המשיבה 1 הינה גוף מונופוליסטי או מעין-מונופליסטי, והמשאב שהיא עושה בו שימוש - גלי האתר - שייך למדינה ( 23ז- 24א).
(2) כמי שמחזיקה במשאב ציבורי, חלות על המשיבה 1 חובות מתחום המשפט הציבורי, וניתן להניח שהיא חבה חובה כלפי העותרת ( 24א-ב).
(3) אם כלפי העותרת חבה המשיבה 1 חובה מתחום המשפט הציבורי, בה בעת חבה היא חובה כלפי המאזינים, על דרך קל וחומר: אם חבה המשיבה 1 חובה כלפי המבקשים לשדר תשדירי פרסומת, חובה כפולה ומכופלת חבה היא למאזיניה, הן באשר היא גוף מונופוליסטי או מעין-מונופוליסטי, והן באשר הוטלו עליה חובות מיוחדות בחוק רשות השידור, וחובות אלה כולן הן כלפי המאזינים דווקא ( 24ב-ג).
(4) בנסיבות דנן, מבקשת המשיבה 1, לדבריה, להגן על המאזינים מפני פרסומת מסחרית הפוגעת בטעם הטוב, ומכאן שכנגד הפגיעה בעותרת - אם לא תשודר הפרסומת - ניתן להעמיד את הפגיעה במאזינים, אם תשודר הפרסומת. יסוד המונופוליזם עשוי אפוא להכות לימין ולשמאל, וממילא יקשה למצוא בו שיקול ייחודי המקנה לעותרת עדיפות על פני המאזינים, ואפשר נהפוך הוא ( 24ה-ו).

יב. (אליבא דשופט מ' חשין):ו (1) בשאלה הערכית, אם ראוי ונכון ורצוי להבחין - בגדר חופש הביטוי והדיבור - בין פורסומת מסחרית לבין דרכי התבטאות בנושאים אחרים, אין להידרש למבחנים טכניים או מכאוניסטיים ואין להירתע מקשיים העומדים על הדרך ( 26ג-ד).
(2) ההגנה על חופש הדיבור והביטוי תהיה בהתאם לאינטרס העומד לבחינה; לעניינה של הפרסומת המסחרית יש להסתפק במבחני פסילה צנועים מזה הידוע כמבחן הקרבה לוודאות, שכן כעוצמת האינטרס כן עוצמת ההגנה, ואין להרחיק לכת בהגנה על הפרסומת המסחרית ( 28ב-ד).

יג. (דעת מיעוט - השופט מ' חשין): (1) השאלה נושא העתירה היא אם חייב המשיב 2 לאשר לשידור, בתשדיר פרסומת מסחרית, ביטוי המוליך על דרך הצליל - היישר ובלא עיקולים ופיתולים - אל ביטוי וולאגרי וגס, ביטוי של ניבול פה, אשר יינשא על גלי האתר מקצה הארץ ועד קצה ( 30ג).
(2) ביטויים של גסות רוח, ביטויים וולגאריים, ניבול פה, קללות ועוד כיוצא באלה דברים רעים היוצאים מפיו של אדם, לא יזכו מעשה-מוכני בהגנה שמקנה חופש הדיבור והביטוי, ויש לשקול אם ראויים הם להגנה בהקשר שבו הם באים ( 29ד).
(3) צלילו של הביטוי "לך תצטיין", כשהוא בה באמירת פה, מוליך היישר אל עבר ביטוי עממי של ניבול פה, והדמיון ביניהם גדול ורב ( 32ב-ג).
(4) בפוסלה את תשדיר הפרסומת "לך תצטיין" פעלה המשיבה 1 כדין ובגדרי הסמכות, ואין למצוא עילה ראויה להתערב באשר עשתה ובאשר חדלה; החלטתה לפסול את הפרסומת מצויה בין גדרות שיקול-דעתה של המשיבה 1, ואין בית המשפט מושיב עצמו על כיסאה של הרשות ( 32ג-ד).

יד. (דעת מיעוט - השופט מ' חשין):ב (1) קיים קושי לסווג את נושא העתירה כמשייך עצמו לסוגיית חופש הדיבור והביטוי. זהו נושא המתחזה להיות נושא של חופש הביטוי, אך לאמיתם של דברים בא הוא ממקום אחר ( 32ד-ה).
(2) הימצאותו של אדם ברשות הציבור מחייבת אותו כלשהו, וזה דרכן של הבריות. רדיו הוא רשות הציבור כולו, וברשות הציבור כברשות הציבור ( 32ז- 33א).
(3) באין טענת הפליה שלעניין, אין ללמוד מכך שברדיו משודרים תשדירי פרסומת אחרים בלשון בוטה, או מכך שסרטון פרסומת של העותרת ובו הסיסמה נושא העתירה, משודר בשידורי הטלוויזיה של הערוץ השני. המשיבים רשאים לסרב להתאים עצמם לרמה הנמוכה ביותר, לדעתם, המקובלת במקומות אחרים, ורשאים הם לסבור כי התשדיר פוגע בטעם הטוב, אפילו אחרים משדרים פרסומות דומות ( 33ג-ד).
(4) בנסיבות דנן, הגם שבביטוי "לך תצטיין" אין רימוז מיני, הרי תוכו אינו כברו, והוא מוליך, במשעול הצליל, אל משפט של גידוף. חופש הדיבור אינו אפוא פרע-דיבור ואינו הפקרות-דיבור ( 33ו-ז).

טו. (דעת מיעוט - השופט מ' חשין): (1) בנסיבות דנן, אין מדובר על תפקידים שהחוקק ייחד למשיבה 1 ובחובות שהטיל עליה, אלא בהפעלת סמכות אופציונאלית, ל"השלמת הכנסה" ( 37א).
(2) בשידורים רגילים ראשי העורך לפסול שידור פלוני באשר פוגע הוא בטעם הטוב. הסמכות ניתנה לו ושיקול הדעת הוא שלו. מכאן, שאין לשלול סמכות זו באשר לתשדירי פרסומת ( 37א).
(3) המשיב 3 הוא האחראי לתוכן שידוריה של המשיבה 1, ולא בית המשפט אחראי לכך. בית המשפט חייב לסרב בכל תוקף ליטול על עצמו את משימת הנהלתה של המשיבה 1, לרבות בדיקת הפרסומות המסחריות, אם פוגעות הן בטעם הטוב, אם לאו ( 37א-ב).

התנגדות לצו-אל-תנאי מיום 9.2.93 העתירה נתקבלה ברוב דעות נגד דעתו החולקת של השופט מ' חשין.

ג' ארדניסט, ר' בן נתן - בשם העותרת;
מ' לבס, סגן בכיר א לפרקליט המדינה - בשם המשיבים.

לקריאת פסק הדין המלא