בדעת המיעוט בגזר דינו של הנשיא לשעבר של מדינת ישראל, משה קצב, מצאה שופטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, יהודית שבח, כי יש להקל בעונשו, בין היתר בשל פרסומי התקשורת שליוו את המשפט בשנים האחרונות.
"עדים התראיינו באופן חופשי, עדויות קיבלו פומבי לכל דכפין, ואט-אט נחצו כל הגבולות, ומרכז הכובד של ההכרעה בשאלת האשמה או החפות עבר מבית-המשפט הדן בתיק אל מרקע הטלוויזיה ואל דפי העיתונות", כתבה שבח בגזר הדין.
"אין הכוונה, כמובן, לסיקור עיתונאי מותר ולשיח ציבורי לגיטימי, כי אם לניהול 'בית-משפט צללים' במקביל למשפט המתקיים בד' אמות בית-המשפט. אמת, גם הנאשם לא טמן ידו בצלחת, אך אין להשוות בין נאשם שנלחם על חייו לבין תקשורת המתנהלת לפי קוד אתי, והאמורה לפעול באיפוק ובריסון".
משה קצב יוצא מבית-המשפט לאחר הרשעתו, 31.12.10 (צילום: יוסי זליגר)
השופטת שבח מצאה כי יש "להפעיל הגנה מן הצדק" במקרה של קצב: "תוך שאסקור את הסיבות להפעלת ההגנה מן הצדק בענייננו, אתחיל באופן סימבולי בקול הלמות התופים שנשמעו מרחבת בית-המשפט עת הוקראה הכרעת הדין, והידהדו גם באולמנו, ואשר סימלו, יותר מכל, כי משהו נשתבש.
"צהלות השמחה וקריאות הגנאי הצורמות כלפי הנאשם היוו אך אקורד סיום לתהליך ארוך, ממושך ועקבי של שפיטת הנאשם על-ידי הציבור והרשעתו בטרם משפט. תהליך זה התבטא, בין היתר, בהפגנות בכיכר העיר, בהתקהלויות מול בית-המשפט, בהנפת שלטים בעלי תוכן מבזה, תגוביות ('טוקבקים') מלעיזות, ועוד כהנה וכהנה, הכול – זמן רב לפני שבית-המשפט אמר את דברו.
"[...] משפט השדה שנערך לנאשם על-ידי הציבור הינו גם תוצאה ישירה של משפט מהיר שנערך לנאשם על-ידי התקשורת, במקביל למשפט שנערך על-ידי בית-המשפט, ובו הוכרע דינו זמן רב לפני שבית-המשפט עשה זאת, הכל בסיוע מסיבי וחסר תקדים של הדלפות מגמתיות, שאיש לא נתן עליהן את הדין. כוונתי לפרסומים אין ספור (ראה הקובץ נ/110) שהופיעו במהלך המשפט, תוך הפרה בוטה של הלכת הסוביודיצה, וכיד דמיונו הטובה של הכתב ונקודת מבטו הוא.
"[...] לא ניתן להתעלם מכך שהנאשם מנודה ומבוזה לא רק מרגע הכרעת הדין בדצמבר 2010, אלא מאז שנת 2006, עת נצרב אות הקלון על מצחו, עם הרשעתו בטרם משפט על-ידי רשויות האכיפה, הציבור והתקשורת [...] הנאשם היה שרוי באותן שנים, בהן זכאי היה ליהנות מחזקת החפות, בכלא חברתי שסורגיו הם מתקפה תקשורתית, ביזוי, תיעוב והחרמה".
בשל כך קבעה השופטת שבח כי עונש של ארבע שנות מאסר יבטא איזון ראוי בין מעשיו של קצב לעוגמת הנפש שנגרמה לו בשנים האחרונות.
כאמור, שבח נותרה בדעת מיעוט בגזר הדין. השופטים ג'ורג' קרא ומרים סוקולוב דחו את טענת ההגנה, שלפיה בשל הדמוניזציה שנעשתה לקצב והפרסומים בעניינו בתקשורת, שהפכו למעין "משפט שדה", יש לוותר כליל על עונש מאסר לריצוי בפועל, אך ציינו שבשל כך מיתנו את עונשו של קצב.
"המקרה שבפנינו נדיר ויוצא דופן הוא", כתבו השופטים קרא וסוקולוב בגזר הדין, "אך נדירותו וחריגותו אינם נובעים מסוג ומאופי המעשים שעוסק בהם כתב האישום, אלא ממיהותו של עושה המעשים – מי שעשאם בהיותו שר בישראל ונשיא המדינה. מיהותו של העושה היא אפוא הסיבה שבגינה 'זכו' מעשיו של הנאשם לפרסום חסר תקדים, פרסום שחצה את גבולות הזירה המקומית, וגלש במנות גדושות אל זירת התקשורת העולמי".
"חלק מהפרסומים היו מוקדמים, נמהרים, בלתי אחראיים ופוגעניים ולוו בחטא ההדלפה המכוונת; חלקם האחר היה פרסום לגיטימי שסיקר את הפרשה על כל היבטיה כפועל יוצא מרום מעמדו של מי שמצוי בעין הסערה, כך שמידת ההתעניינות התקשורתית במעשים ובעושה, הן בארץ והן בעולם, הינה נגזרת של אותו מעמד רם ונישא ממנו נהנה הנאשם בעת ביצועם. למרבה הצער, נתערבבו להם הפרסומים אלה באלה ונוצר להם אפקט סינרגטי כשהציבור אינו מבחין בין פרסום לגיטימי לכזה שאינו לגיטימי, אך התוצאה מבחינת הנאשם היתה קשה ופוגענית מאוד.
"[...] השאלה הניצבת בפנינו כעת, לאור קבלתה החלקית של טענת ההגנה מן הצדק והכרתנו בפגיעה שנגרמה לנאשם, כפי שפורט בהכרעת הדין כאמור, היא איזה משקל סגולי יש ליתן לטענה האמורה במכלול השיקולים שידריכו אותנו בגזירת דינו של הנאשם; האם יינתן לטענה משקל כזה שיביא להפְטֶר הנאשם מעונש מאסר לריצוי בפועל, כעתירתה העיקרית של ההגנה, או שמא זו צריכה להשפיע רק על אורכה של תקופת המאסר ובאיזו מידה".
לאחר בחינת חומרת המעשים שבהם הורשע קצב, ושיקולים נוספים, כתבו השופטים קרא וסוקולוב: "אין לנו ספק באשר לגודל השבר שחוו הנאשם ובני משפחתו וכי כאבם הוא כאב קשה וגדול, אף קשה מנשוא.
"[...] הכרתנו בפגיעה שנגרמה לנאשם בגינה חווה עוגמת נפש רבה לא היה בה כדי לבטל את האישומים נגדו. כך גם אין בה לטעמנו כדי להסיט את מרכז הכובד הענישתי מהעיקר, שהינו חומרת העבירות שבהן הורשע הנאשם, דבר שיצדיק הימנעות מענישה או הקלה חריגה בגזירת הדין, שעלולה להביא להוזלת הערך המוגן, אולם יש בה כדי למַתֵן את העונש שייגזר על הנאשם, שאלמלא זאת, מידת העונש היתה חמורה בהרבה מזו שהגענו אליה בסופו של יום.
"הקלה מעבר לזו שמצאנו ליתן לנאשם תוך העלאת ערך הפגיעה שנגרמה לו, אל מול ערך פגיעתו הוא בקורבנותיו, איננה ראויה ומחטיאה את המטרה".
משום כך גזרו השופטים קרא וסוקולוב על נשיא המדינה לשעבר שבע שנות מאסר בפועל, ואף ציינו ביחס לעמדת השופטת שבח כי "ההקלה המוצעת בעונש על-ידי חברתנו עלולה לפגוע בעקרון השוויון בעיני החוק ולא תשרת את מטרת ההרתעה".