פסק הדין של העליון בעניין אילנה דיין מפלג את התקשורת. מצד אחד ("הארץ"), הוא התקבל בתשואות רמות כמי שהציל את התקשורת בכלל ואת מוסד התחקיר בפרט. מצד שני ("מעריב"), הוא התקבל כשגוי, כמשחק מכור, כהכשר לבריונות תקשורתית.
בדרך נכתבו לא מעט שגיאות פרשניות בנוגע לפסק הדין. למשל, שהוא ביטל את חוק לשון הרע וקבע שדי ב"עיתונות אחראית" כדי להכשיר כל פגם עובדתי. עמדה זו הובאה כדעת יחיד של השופט עוזי פוגלמן, כחומר למחשבה לעתיד, כאמרת אגב שלא נדרשה להכרעה כיוון שלצורך זה קיבלו עמיתיו אליעזר ריבלין ויצחק עמית את ההגנות המסורתיות של החוק (אמת-דיברתי, תום לב).
שופט בית-המשפט העליון עוזי פוגלמן, נובמבר 2007 (צילום ארכיון)
הגישה שהציג פוגלמן היא אכן מהפכנית. היא לקוחה מפסק דין אנגלי בשם ריינולדס נגד ה"טיימס" (וקרויה "הגנת ריינולדס"), שבו נקבעה רשימת מבחנים שמחסנים את התקשורת גם אם טעתה בעובדות, כל עוד הפעילה סטנדרטים גבוהים של עבודה עיתונאית אחראית.
פוגלמן מפרט מבחנים כאלה תחת שתי קטיגוריות: התנהלות המפרסם (איכות התחקיר העיתונאי והיסוד הנפשי) והפרסום עצמו (סבירות, מידתיות והוגנות). לטעמי, החלת מבחנים אלה על תחקיר "עובדה" בעניין סרן ר' לא היתה מסייעת ל"עובדה", שהיתה נכשלת במבחני "טון הפרסום וסגנונו" (השופטים העירו באשר לנחרצותה וחוסר צניעותה של דיין), וגם "הצגה הוגנת ומאוזנת של עובדות הפרסום". לעניין זה צריך לחזור לליבה העובדתית של הפרשה כפי שהשתקפה בתחקיר.
הציר המרכזי בכתבה נסוב על שני דברים אלה: המשפט של סרן ר' בסיום האירוע, שבו הורה לירות ב"כל מי שנע, זז במרחב, גם אם הוא בן שלוש", משפט שנאמר לאחר הירי המסיבי שקטל את אימאן אל-האמס בת ה-13; ווידוא ההריגה שביצע סרן ר' בגופה לאחר שהסתער לכיוונה.
האם המלים של סרן ר' ראויות לגינוי ומצדיקות את הצגתו על-ידי דיין כמי שאינו בוחל בהרג פעוטות, כפי שכתב השופט סולברג? בכל הקשור לביקורת, מותר לדיין לבקר בחריפות אמירה כזו, אולם השאלה היא אם ההצגה בתוכנית היתה דעתנית-ביקורתית או עובדתית מסולפת, כפי שקבע השופט סולברג במחוזי.
האם האמירה השגויה "ילדה בדרך לבית-ספר" (מבחינת מסלול הליכתה, בית-הספר נמצא בכיוון ההפוך לגמרי מהמוצב גירית, שאליו הגיעה הילדה) לא נועדה להעצים את תמימותה כקורבן על פני האפשרות שנשלחה כפיתיון על-ידי חמאס? האם השמטת קטע ירי על קצין שיצא מהמוצב לאחר האירוע היא עריכה לגיטימית, או השמטת עובדות שלא התאימו לתיזה? שאלות אלו ואחרות מגדירות את הדיון התקשורתי-משפטי סביב פסק הדין.
דיין ו"עובדה" נטעו בלב הצופה, בכל העוצמה והכישרון, את המסר השלילי שמחבר בין ילדה תמימה "בדרך לבית-ספר" ובין שרשרת אירועים: הירי המסיבי הרצחני, וידוא ההריגה והמשפט המסכם שקורא להרוג כל דבר, אפילו ילד בן שלוש. בכתבה נזרעו גם איזונים וספקות. אפשר להתווכח על משקלם ומרכזיותם, ועל כך נחלקו פסקי הדין. סולברג נתן את עיקר המשקל למסר המרכזי שמקבל הצופה. שופטי העליון נתנו משקל מרכזי להיבטים המאזנים.
לדוגמה, השופט יצחק עמית קובע שדיין תיארה "אמת לשעתה" כיוון שהכתבה היתה מתונה מכתב האישום שהוגש באותה עת נגד סרן ר'. אם כתב האישום נותן ביטוי לחומרת המעשים, מדוע התקשורת מנועה מכך? אלא שיש בעיה בטיעון הזה. הצופה הסביר לא הבין מהתוכנית שהיא מתארת כתב אישום, אלא שמדובר ב"עובדות". לתקשורת מותר לספר מה יש בכתב האישום, אלא שכאן הרושם שמקבל הצופה הוא שמדובר כבר בפסק הדין.
בית-המשפט העליון הכשיר בפסק דינו שוליים רחבים למדי של שיקול דעת עריכתי, תוכני וביקורתי, וכינס אותם תחת מטריית תום הלב ו"האמת לשעתה". התקשורת בהחלט קיבלה כאן מרווח תמרון ונשימה גדולים למדי. כשם שסולברג החמיר, כך העליון הקל. נדמה לי שהצדק נמצא איפשהו בין השניים. בכל מקרה, אין לראות בפסק הדין מתן "רישיון להרוג" (מצד התקשורת...), ובעיקר אסור לתקשורת לסמוך על פסק הדין הזה שיפטור אותה בעתיד מכל מחדל, מניפולציה או נחרצות יתר. אחרי הכל, לא כולם הם אילנה דיין.
משה גורלי הוא פרשן משפטי ב"כלכליסט"