זמן רב רציתי לכתוב על המהפכה המשטרית שעוברת האנושות. נמנעתי בעיקר נוכח מורכבות הסוגיה. אבל הפרסומים על הריגול המשטרתי אחרי פעילים ישראלים במערכת פגסוס של NSO לא השאירו לי ברירה. אנסה להאיר במעט את הנושא.

נדמיין לרגע מצב שבו אישה כהת עור מתייצבת לראיון עבודה. היא מגיעה לראיון עם מכשיר הקלטה ומתעדת את תוכנו. בשלב מוקדם בראיון אומרים לה שבמקום הזה לא מקבלים נשים, ובוודאי לא כהי עור.

כמשפטנים אנחנו יודעים לסווג אירוע כזה בקלות רבה כעוולה משפטית המקימה עילת תביעה, שבזכות ההקלטה גם קל להוכיח אותה.

עכשיו נחשוב על מצב שבו בחור צעיר, כהה עור, משכונת מצוקה, מזמין מונית באפליקציה בשעה מאוחרת.

הזמנת מונית היא התקשרות חוזית בין צרכן לבין הנהג. אלא שההתקשרות החוזית הזאת אינה ישירה. היא עוברת דרך קוד תוכנה שנכתב לאפליקציה; והקוד הזה מתוכנת כך שיסתמך על ניתוח מידע עצום (ביג דאטה) שמשמש את האפליקציה. כל אימת שמתבצעת הזמנת שירות נעשה ניתוח כזה ובעקבותיו מקבל המזמין הודעה על מונית מסוימת שאישרה את קבלת ההזמנה.

בהתקשרות חוזית של הזמנת מונית באפליקציה אפשר לבצע בדיוק אותה עוולה משפטית של פגיעה קשה בשוויון כמו בדוגמת ראיון העבודה, בהבדל חשוב: איש לא ידע על כך

ועכשיו לעיקר: בהתקשרות חוזית של הזמנת מונית באפליקציה אפשר לבצע בדיוק אותה עוולה משפטית של פגיעה קשה בשוויון כמו בדוגמת ראיון העבודה, בהבדל חשוב: איש לא ידע על כך.

נניח למשל שניתוח המידע העצום מראה שהמונית מוזמנת לשכונה שבה שיעורי הפשיעה, הפריצות או התקיפות גבוהים מאזורים אחרים; או ששיעור המורשעים בקרב בני גילו של מזמין המונית גבוה. ניתוח המידע העצום יוביל למסקנה שלמפעיל האפליקציה לא כדאי לקבל את ההזמנה, כלומר, לא כדאי לו לשדך את הזמנת המונית לנהג. לחילופין, נהגי המוניות עצמם יכולים להימנע מקבלת ההזמנה משיקולים שנוגעים אך ורק לשם המזמין (למשל ערבי או יוצא אתיופיה) או לכתובת ההזמנה ("אזור מוכה פשיעה").

וכאן הבום הגדול: מזמין הנסיעה לעולם לא יידע ולא יוכל לדעת, ובוודאי לא יוכל להוכיח, שהמונית לא הגיעה בגלל שיקולי פרופיילינג שהתבססו על ניתוח המידע העצום שמשמש את האפליקציה. במלים אחרות, הוא לא יידע כלל שבוצעה נגדו פגיעה בשוויון. ייתכן שנהג המונית עצמו לא יידע מכך, אם המערכת לא העבירה לו את הזמנת הנסיעה. אבל גם במקרה שבו נהגי המוניות הם שסירבו לקבל את הנסיעה, לא ניתן להוכיח עוולה. הם פשוט לא לחצו על כפתור קבלת הנסיעה.

החוק כבר לא רלבנטי

הדוגמה הזאת היא רק גרגר אבק במהפכה הגורפת שעברה האנושות כאשר החלטות התחילו להישען על קוד מחשב שמסתמך על מידע עצום, או על מידע נסתר.

וכאן אנחנו מגיעים לסוגיה המשפטית של האזנות סתר. במצב המשטרי הקודם, ההאזנה בוצעה באמצעות התקנת מכשירי האזנה במקום שהייתו של החשוד, או ביירוט שיחות הטלפון שלו באמצעות חיבור אל החברה הסלולרית.

טלפונים "חכמים" ומהפכת המידע הפכו את האזנת הסתר לפעולה מקיפה הרבה יותר מסתם האזנה לשיחות או לדיבור בחדר. חברות כמו NSO פיתחו תוכנות שמאפשרות להשתלט על המכשיר כולו. שליטה מרחוק. כאילו היינו במשחקי "משימה בלתי אפשרית".

השר לביטחון פנים עמר בר-לב (צילום: יונתן זינדל)

שימוש באמצעי הזה אינו האזנת סתר במובנים שהכרנו, שכן המידע המופק מהשתלטות על המכשיר חושף תכנים נוספים שיכולים לשמש את הגורם המשתלט: מידע על נטיות מיניות, מידע על רומנים מחוץ לנישואים, ועוד שורת דוגמאות שאין בהן שום עבירה, אבל יכולות לשמש אמצעי לחץ בחקירה. מידע כזה "מועיל" לגורם המשטרתי כאמצעי להפחיד חשוד או לפגוע בו.

שמענו השבוע את תגובת המשטרה לחשיפה על הפעלת פגסוס. בהתחלה הכחישו, אך בהמשך עברו להסבר הנדוש שלפיו כל האזנות הסתר בוצעו באישור ועל פי צו שופט.

גם אם נאמין למשטרה, הרי כל מה שנמסר לשופט הוא בקשה להאזנת סתר. כלל לא נמסר לו מה יהיה האמצעי להאזנת הסתר. השוטר לא אומר לשופט שבכוונתו להשתלט על כלל התוכן שמחזיק אדם. וממילא, ספק אם שופטים היו מבינים את משמעות הפעולה אם דבר כזה היה נאמר להם.

לכן תגובת השר לבטחון פנים עמר בר-לב, שכתב כי נערכה בדיקה והכל בוצע לפי אישורים, אינה רלבנטית. אין בה תשובה לבעיה העמוקה הכרוכה בשימוש במכשירי השתלטות על חיי אזרחים.

ההשתלטות הזאת נעשית בטכנולוגיה חדשה שמעולם לא הוסדרה בחקיקה מתאימה, ועד שלא תוסדר, מדובר בפעולה חסרת סמכות חוקית. עד להתאמת החקיקה לאופיו הייחודי של האמצעי החריג והחדשני - יש להכריז על הפסקה מיידית של השימוש בכלים להשתלטות על תוכן פרטי.

צפו פגיעה

אנחנו יודעים על המהפכה המשטרית המתחוללת בנוגע לערכו של מידע. גוגל, פייסבוק וחברות ענק אחרות הפכו לשחקניות כלכליות מרכזיות, בזכות שליטה במידע עצום ובאפשרות להפיק ממנו מסקנות בעלות ערך כלכלי. דוגמה אחת לכך היא מכירת פרסום ממוקד, פרסום שבעצמו יכול ליצור הטיות מחמת גזע, מגדר ומאפיינים אחרים.

בימים אלה מתנהל בישראל הליך משפטי חלוצי כנגד פייסבוק בגין פרסום באופן הפוגע לכאורה בזכות לשוויון. מוביל אותו הד"ר מתן גוטמן, שהוא אחד המשפטנים המעטים שתפסו את גודל השעה.

המהפכה המשטרית הזאת כה דרמטית, עד שדיבור על חוקה, חוקי יסוד, ערכים כגון שוויון וחירות, מחייבים חריש עמוק וחשיבה מחודשת. אין עוד טעם לדבר על "דמוקרטיה" בקווי החשיבה המוכרים לנו. אין עוד טעם לחשוב על "המסמך החוקתי", אלא על "הקוד החוקתי". בתהליך יצירתו יידרשו משפטנים-תכניתנים.

עד שהאנושות תבוא למסקנה שיש להתאים את החיים לטכנולוגיה ולמרחב הדיגיטלי, צפויות לנו עוד פגיעות רבות וחריפות בחירות, בשוויון ובערכים היסודיים וההכרחיים לאדם.