תופעת תביעות ההשתקה צוברת תאוצה, ואיתה הדיון במצוקות שהיא גורמת ובאתגרי ההתמודדות עמה. בישראל, בניגוד למדינות אחרות בעולם, המחוקק עוד לא אמר את דברו במפורש בקשר לתופעה זו והותיר את הבימה לשופטים ולכלים המשפטיים העומדים לרשותם במסגרת החקיקה הקיימת, שלא יושמו כולם עד עתה בניסיון להתמודד איתה. כעת נדמה כי לצד פתרונות מצויים כמו סילוק על הסף של תביעות כאלה או השתה של הוצאות מוגדלות, יהיה נכון ומועיל להשתמש בכלי דיוני נוסף, זה של הצו החוסם.

תביעות השתקה, או SLAPP כפי שהן מכונות בארצות-הברית (Strategic Lawsuit Against Public Participation), ניתנות לזיהוי על-ידי כמה מאפיינים (אם כי לא כולם צריכים להתקיים כדי לקבוע שמדובר אכן בתביעת השתקה), המעידים כי לפנינו לא ניצבת בקשה כנה לסעד משפטי, אלא שימוש בהליך המשפטי כמכשיר לדחיקת רגלי הנתבעים מזירת השיח הציבורי.

בין המאפיינים של תביעת השתקה ניתן למנות פערי כוחות בין הצדדים, בעיקר פערים כלכליים; סכומי תביעה מופרזים או גדולים במיוחד; עילות משפטיות זניחות או גבוליות וסיכויי הצלחה משפטית נמוכים; והולדתה של התביעה בעקבות השתתפות בשיג ושיח פומבי ובנושא שיש בו עניין ציבורי, ולאו דווקא בשל מחלוקת אישית בין שני פרטים.

נזקה של תביעת השתקה הוא צמצום ודיכוי חופש הביטוי והביקורת – של עיתונאים, עמותות, פעילים ואזרחים; והיא משמשת גורמים בעלי כוח, מתאגידים ובעלי הון ועד פקידים בכירים וראשי רשויות, ככלי למניעת חשיפה של עוולות ומחדלים

כל אלו, כולם או חלקם, יכולים ללמד על הניסיון להשתמש בהליך המשפטי ככלי להתיש ולהטיל מורא ותו לא, ועל המניע האמיתי שבעצם הגשת התביעה, שלא בהכרח קשור לתוצאותיה המשפטיות. תביעה משתיקה תיחשב ככזו אם עצם הגשתה ובירורה עלולים להטיל אפקט מצנן על נכונותם של הנתבע או של אחרים להשתתף בדיון ציבורי. בדרך כלל מוגשות תביעות כאלה בעילות של לשון הרע ופגיעה בפרטיות, אך יש תובעים החורגים ממסגרת זו כדי להגדיל את אפשרויות הפיצוי ומגיעים למחוזות העוולות המסחריות והנזקיות הכלליות.

תובע "משתיק" מעוניין לאיים על הנתבעים בעצם קיום ההליך, מתוך מחשבה שעצם המשאבים הרבים שנדרשים לצורך ניהולו יביא אותם להיכנע ולסכור את פיהם. נזקיה של תביעת השתקה הם לכן צמצום ודיכוי חופש הביטוי והביקורת – של עיתונאים, עמותות, פעילים ואזרחים. באמצעות שימוש בכלי זה יכולים גורמים בעלי כוח, מתאגידים ובעלי הון ועד פקידים בכירים וראשי רשויות, למנוע חשיפה של עוולות ומחדלים ולעקר את הסיכוי לתיקון שלהם.

כאמור, במדינות אחרות נקבע כי תובע שנפסק כי תביעתו היא תביעת השתקה יהיה חשוף לתביעת פיצויים מצד הנתבעים. גם בישראל יש מי שסבור שהפתרון לטיפול בתביעת השתקה טמון בפסיקת הוצאות משפט גבוהות ואולי עונשיות על מי שנפסק כי הגישו תביעת השתקה, ואולי גם מתן פתח לתביעות פיצויים משמעותיות מצד הנתבעים. פיצויים גבוהים לנפגעי תביעות השתקה, כך סוברים אותם טוענים, יפחיתו את המוטיבציה של התובעים המשתיקים.

מבלי לזלזל בחשיבות הפיצוי הכספי למי שנפגע בשל הליך סרק משפטי, דומה כי לפסיקת הוצאות או פיצויים נגד מי שממילא כוחו הכלכלי גדול ומשמעותי והוא נכון להשקיע משאבים כדי לפעול משפטית להשתקת יריביו, יש השפעה מוגבלת. ספק אם עניין זה בלבד יביא לריסון התופעה. מי שמוכן לשאת בעלות של הליך משפטי יקר ובעל סיכויים נמוכים רק כדי להתיש ולהרתיע את מבקריו, לא בהכרח יירתע מסיכון כלכלי נוסף בדמות פיצויים שיידרש אולי לשלם בסוף ההליך.

דרוש סעד אחר שיפגע באופן אפקטיבי ביכולתם של תובעים משתיקים לגייס משאבי ממון ומומחים מקצועיים לטובתם, כדי להטיל מורא על מי שפרסומיהם אינם מוצאים חן בעיניהם ולדכא את השתתפותם בשיח הציבורי

מה עוד שפתרון בדמות השתת הוצאות מוגדלות הוא פתרון שבדיעבד, ואינו מונע את עצם ניהול ההליך, על המחיר הכלכלי, התעסוקתי, החברתי והנפשי שהוא גובה. לכן יש המציעים פתרון אחר, מקדמי, בדמות סילוק על הסף של תביעות לפני בירורן המלא במשפט, בכפוף להוכחת מאפייני השתקה ברורים. הקושי בפתרון זה נובע מכך שלעתים נחוץ בירור עובדתי מעמיק כדי לאשש או להפריך את הקביעה שמטרת התביעה אינה כנה. אמנם ישנם מקרים מובהקים שבהם ניכר על פניו שמדובר בתביעת השתקה, אך מדיניות משפטית זהירה תעדיף תמיד בירור יסודי של הטענות על פני הכרעה מקדמית בהן.

דרוש אפוא סעד אחר שיפגע באופן אפקטיבי ביכולתם של תובעים משתיקים לגייס משאבי ממון ומומחים מקצועיים לטובתם כדי להטיל מורא על מי שפרסומיהם אינם מוצאים חן בעיניהם ולדכא את השתתפותם בשיח הציבורי. מכשיר הולם כזה יכול להימצא בדמותם של צווים חוסמים. דומה גם כי מעבר לפתרונות נקודתיים כלפי תובע כזה או אחר ראוי להתייחס לתופעת תביעות ההשתקה כרעה חברתית שיש לחסום באופן מערכתי ויעיל על-ידי צו.

צו חוסם הוא צו המכוון נגד אדם או תאגיד ושמטרתו למנוע מהם אפשרות של נקיטה בהליכים משפטיים – לתקופה מסוימת, או בעניין מסוים או כלפי גורם מסוים. צו כזה נוטל מהאדם שהוא מופנה כלפיו את היכולת לממש את זכויותיו המשפטיות, ואין ספק שמדובר בסנקציה שעוצמתה גבוהה ופגיעתה משמעותית.

כבר לפני שנים רבות קבע בית-המשפט העליון כי בתי-משפט בישראל מוסמכים לתת נגד כל מתדיין המצוי לפניהם כדין צווים שונים ומגוונים, לרבות צו חוסם נגד מתדיין, שימנע ממנו להגיש תביעה במקומות אחרים, בעניינים מסוימים או נגד אנשים וגופים מסוימים. סמכות זו נובעת מהוראות חוק בתי-המשפט ומסמכותו הטבועה של בית-המשפט הדן בעניין שלפניו.

אף שהוצאת צו חוסם מופעלת על-פי שיקול דעתו של בית-המשפט, ראוי לבחון את קווי המדיניות הראויה בהוצאת צווים כאלה. בתי-המשפט סברו לאורך השנים כי יש להימנע ככל הניתן מלחסום בפני אדם גישה לבית-משפט, וכי יש לנהוג במתן צו כזה בזהירות יתרה ולשמרו למקרים הקיצוניים והמיוחדים ביותר, המהווים חריג ברור לכלל. השיקול המרכזי, כך הורה בית-המשפט העליון, הוא שיקול עשיית הצדק, וזאת בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה. במסגרת שיקוליו צריך בית-המשפט להביא בחשבון את הפגיעה במקרה שלא יינתן צו אל מול הפגיעה במי שהצו מופנה נגדו – במידה ויוענק הסעד החוסם.

במרץ 2018 הפיץ משרד המשפטים תזכיר חוק המיועד להסדיר את סוגיית התובעים הטרדניים. העיקרון של הגבלת תובע בשל התנהגות עקבית פסולה מצא ביטוי גם בדברי ההסבר לאותה הצעת חוק, שם נאמר כך:

לא אחת נפתחים בבתי-המשפט השונים הליכים רבים ומוגשות תובענות ובקשות רבות בידי בעל דין אחד, כאשר בסופו של הליך מתברר כי רובם המכריע, אם לא כולם, הם הליכי סרק. תובע טרדן יכול להיחשב מי שיוזם הליכים באופן סדרתי ושיטתי נגד אותו בעל דין או נגד בעלי דין שונים. הליכים אלה הם בעלי מכנה משותף ייחודי במובן זה שאינם מגלים סיכויי הצלחה, הם נעדרי עילה של ממש ואף רובם מופרכים או חסרי תוחלת. ואולם, לא תמיד ניתן לקבוע באופן החלטי כי יש לדון אותם מלכתחילה לסילוק על הסף, ולכן לא אחת בית-המשפט נאלץ לבררם לגופם ולדחותם, דבר הכרוך בהשקעת משאבים מיותרים מצד הנתבעים ומערכת המשפט, שכידוע משאביה מוגבלים ממילא".

היתרון שבשימוש בצווים חוסמים הוא רב-ערוצי. תובע שחושש מכך שתיחסם גישתו למערכת המשפט בסוג מסוים של הליכים, או בכלל, ישקול היטב בטרם הגשת ההליך אם כדאיותו עולה על נזקיו. בנוגע לתביעות נכונות וצודקות שמורות לו כל זכויותיו והגשתן לא תפגע בו, אך אם יבחר לנקוט בהליך פסול ופוגעני הוא מסתכן באובדן הלגיטימציה.

איום כזה אפקטיבי יותר מתשלום הוצאות, גבוהות ככל שיהיו – אשר ממילא נראה שלתובע משתיק יש את היכולת לעמוד בהן, שכן מראש משאביו הם אלו המאפשרים לו לנקוט בפרקטיקת ההשתקה. צווים חוסמים הניתנים כסעד מערכתי ולאו דווקא לתובע ספציפי עם סיום בירור ההליך מציבים תמונה דיונית מאוזנת ושקולה יותר – במקום מכשיר הסילוק על הסף.

כך גם מסייע הליך השתקה אחד למנוע הליכים דומים נגד אחרים בעתיד וחורג מגבולות הסכסוך הנקודתי בין הצדדים הישירים להליך. תובעים משתיקים שיאבדו את יכולת ההשתקה כאפקט בומרנג משפטי צפויים להיות מרוסנים הרבה יותר בעתיד. המשוואה של "השתקת – נחסמת", ממש כמו הפעולה האפקטיבית של רשתות חברתיות בתגובת נגד כלפי מי שחורג מהשורה מבין החברים ברשת, היא התשובה האפקטיבית לתופעת ההשתקות, לצד פתרונות משלימים של סילוק על הסף במקרים מיוחדים ופיצוי ופסיקת הוצאות ריאליות לנתבעים.