פרשת אפי נוה הנוכחית, העוסקת בחשדות להשפעה בעייתית על מינוי שופטים, מספקת לנו הצצה לדרך שבה מתגלגל סיפור עיתונאי והופך לחומר חקירה – וגם לפרקטיקות עיתונאיות שסימן שאלה מרחף מעליהן.
על-פי דיווח של העיתונאי חיים לוינסון ב"הארץ", פרשת נוה היא תולדה של חומרים שקיבלה עיתונאית גלי-צה"ל הדס שטייף. החומרים אוחסנו על גבי מכשיר טלפון נייד שהיה בשימושו של נוה בעבר. לפי הדיווח, בגלי-צה"ל חדרו למכשיר, אך לא פרסמו את החומר הנפיץ אלא העבירו אותו למשטרה, בתמורה לחסינות מפני אישום שייגע לאופן שבו השיגה שטייף את החומרים.
משום שהפרשה עדיין בחיתוליה, לא כל העובדות ידועות, החקירה עדיין נמשכת וצו איסור הפרסום אינו מאפשר גילוי חלקים מהמידע, צריך להתייחס לפרסומים בזהירות הראויה. עם זאת, הפרסום על האופן שבו הגיעו החומרים לידיה של שטייף מספק מצע לדיון תיאורטי מעניין בהיבטים שונים של עיתונות חוקרת ובכלל.
מתי מפסיק עיתונאי להיות רק גורם מדווח והופך לגורם פעיל בתהליכי חקירה ומיצוי הדין עם מושאי הסיקור שלו? עד היכן נמתח הגבול ליכולתו של עיתונאי לעשות שימוש בחומר שנמסר לו על-ידי מקור, תוך הפרה אפשרית של הדין? והאם אותם חומרים יכולים להפוך לראיה המאפשרת פתיחה בחקירה או אפילו העמדה לדין?
1. האם הופר חוק הגנת הפרטיות?
על רגישותו של חומר המאוחסן על גבי טלפון נייד עמד כבר השופט עמית (ע"פ 8627/14) כשכתב: "דומה כי לא תהא זו הפרזה לומר כי בטלפון הסלולרי טמון סיפור חייו של האדם בהאידנא, באשר אצורים בתוכו רגעים וזכרונות משמעותיים מחייו של אדם, לצד מידע ופרטים חיוניים לתפקודו היומיומי – תמונות של עצמו ושל יקיריו, כתובות ומספרי טלפון של קרובים ומכרים, יומן, פתקי תזכורות ולוח שנה, ועוד".
במקרה שלפנינו ייתכן שלא מדובר רק במסרונים שאליהם נחשפו מי שבחנו את החומר המאוחסן בטלפון, אלא גם הקלטות של שיחות או הודעות קוליות, תמונות ומסמכים שנשלחו אליו. כל אלה יכולים להיות מכרה זהב עבור עיתונאים וחומר עיתונאי חזק (תארו לכם הקלטות של שיחות עם שופטים, שרים ושאר שועי עולם), אלא שהיכולת לעשות בהם שימוש במצב הנוכחי אינה ברורה.
פרופ' מיכאל בירנהק מאוניברסיטת תל-אביב, מומחה מוכר ומוערך בתחום, התייחס לפרסום של לוינסון מבחינת חוק הגנת הפרטיות. כך למשל הסביר בירנהק כי סעיף 2(5) לחוק קובע ששימוש בתוכן של מכתב (לרבות "מסר אלקטרוני") ללא רשות המוען או הנמען הוא פגיעה בפרטיות. ניתן להעריך כי אישור כזה לא ניתן על-ידי נוה או מי שהתכתב איתו.
בפסק הדין בעניינו של ניר עזרא (רע"פ 8464/14) קבע בית-המשפט העליון כי גם כניסה לטלפון לא מוגן, כשהיא אינה בהסכמה, היא "חדירה שלא כדין". אם הטלפון הסלולרי היה מוגן בסיסמה או במנגנון אבטחה אחר שהיה צריך לפורצו, הדבר מחליש כמובן טענות להסכמה מכללא על דרך של מסירת המכשיר לאחר.
גם סעיף 2(9) לחוק, כפי שציין בירנהק, קובע ששימוש בידיעה על ענייניו האישים של אדם שלא למטרה שלשמה נמסרה נחשב פגיעה בפרטיות. לבסוף הזכיר בירנהק גם את סעיף 2(11) לחוק, הקובע שפרסום עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם מהווה פגיעה בפרטיות.
כך נותרנו עם הגנות אפשריות שקובע חוק הגנת הפרטיות. אחת מהן היא פעולה בתום לב וקיומן של חובות מוסריות או מקצועיות לפרסום המידע או לביצוע הפעולה שהפרה את הפרטיות. בירנהק ציין, ובצדק, כי יש להפריד בעניין זה את הניתוח של שלב הגישה הראשונית לחומרים מהניתוח של שלב הפרסום. בשלב הראשון לא ברורה החובה המקצועית או המוסרית, ולא ברור אם יש עניין ציבורי בחומרים. בשלב השני התשובה לשאלות אלו ברורה יותר.
לפי סעיף 18(3) לחוק הגנת הפרטיות, פגיעה בפרטיות מותרת אם "היה עניין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות העניין, ובלבד שאם היתה הפגיעה בדרך של פרסום – הפרסום לא היה כוזב". זו אפשרות מרכזית במקרה שלפנינו, כי העניין הציבורי שבחשיפת פרטי הפרשה הזו גלוי וברור על פניו.
בנוסף, רשויות חוק שמגיעים אליהן חומרים שהושגו אגב הפרת פרטיות יכולות להיתלות בהוראות סעיף 19 לחוק, שקובע כי "רשות ביטחון, או מי שנמנה עם עובדיה או פועל מטעמה, לא ישאו באחריות לפי חוק זה על פגיעה שנעשתה באופן סביר במסגרת תפקידם ולשם מילויו".
2. האם הראיות קבילות?
באשר ליכולת לעשות שימוש כראיות בחומרים שהושגו תוך פגיעה בפרטיות קובעות הוראות סעיף 32 לחוק כי "חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית-משפט, ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית-המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה".
על רקע הקשיים שנמנו עד עתה, אין להתפלא כי סנגוריו של נוה טענו כבר משלב מוקדם כי הראיות הלכאוריות נגדו הושגו באופן פסול ובלתי חוקי, ומכאן שלא ניתן לעשות בהן שימוש – לא לצורכי העמדתו לדין ולא לצורכי דיון אפשרי במעצרו או קבלת היתרים לפעולות חקירה שונות.
3. האם מדובר בהאזנת סתר?
הדיונים הערים ברשת ובמקומות אחרים העלו גם את האפשרות שגישה בלתי מורשית לחומרים האגורים על גבי הטלפון הנייד היא עבירה על חוק האזנת סתר. ככל שמדובר בהתכתבויות טקסטואליות, משום שההתכתבות כבר הסתיימה ואינה מתנהלת עוד ואין באמצעות המכשיר האמור גישה להתכתבויות עדכניות, ככל הנראה יהיה קשה לגבש כאן את היסודות הדרושים לקיומה של האזנת סתר. מנגד, ככל שישנן הודעות על גבי המכשיר שטרם נקראו על-ידי הנמען להן, ייתכן כי קריאתן יכולה להיחשב גם כהאזנת סתר אסורה.
נזכיר גם כי אמנם יש מקרים שבהם האזנת סתר יכולה להיות מותרת, אך הדבר מחייב הרשאה באופן שנקבע בחוק, וממילא לעיתונאים אין יכולת לקבל הרשאה כזו, אלא רק לרשויות האכיפה ובפיקוח בית-המשפט.
4. האם מדובר בעבירה על חוק המחשבים?
הדיונים ברשתות התמקדו בעיקר בשאלות של הפרת הפרטיות או בקוריוז האזנת הסתר, אך לטעמי שאלות הנוגעות לחוק המחשבים ועבירות או עוולות מכוחו הן אלו שמגלמות את הסיכון האמיתי לעיתונאי במקרה כמו זה. הן גם אלו שמעמידות בסימן שאלה את היכולת לעשות שימוש בחומרים אלו, בין אם לשם דיווח עיתונאי ובין אם לשם פעולות אכיפת חוק.
העבירות המרכזיות בחוק המחשבים שנוגעות לענייננו הן עבירות החדירה לחומר מחשב שלא כדין הקבועות בסעיפים 4 ו-5 לחוק. "החודר שלא כדין לחומר מחשב הנמצא במחשב, דינו – מאסר שלוש שנים; לעניין זה, 'חדירה לחומר מחשב' – חדירה באמצעות התקשרות או התחברות עם מחשב, או על-ידי הפעלתו, אך למעט חדירה לחומר מחשב שהיא האזנה לפי חוק האזנת סתר, תשל"ט-1979". סעיף 5 עוסק בחדירה לחומר מחשב כדי לעבור עבירה אחרת, וקובע כי "העושה מעשה האסור לפי סעיף 4 כדי לעבור עבירה על-פי כל דין, למעט על-פי חוק זה, דינו – מאסר חמש שנים".
אלו, לכל הדעות עבירות חמורות ביותר שיכולות לשמש מכשול בדרך לפרסום החומרים או השימוש בהם על-ידי העיתונאי או רשויות האכיפה. אמנם, המשטרה שחררה מסרים שלפיהם ניתנה לה רשות שיפוטית לבדוק את החומרים, אבל עדיין צריך לשאול האם בכלל ניתן לתת צו כזה בדיעבד, והאם ניתן לעשות זאת בלי לקיים דיון במעמד שני הצדדים. אלו שאלות לא טריוויאליות כלל.
5. מהי החשיפה המשפטית לעיתונאי?
מעבר לשאלות הפליליות והיכולת לעשות שימוש בחומרים נשאלת גם שאלת החשיפה של עיתונאי וכלי תקשורת לתביעות. הסדר מקדים עם רשויות אכיפת החוק יכול למנוע את החשיפה הפלילית של העיתונאי, אך הוא יהיה עדיין חשוף לתביעה אזרחית ממי שאולי נפגע ממעשיו.
חוק הפרטיות וחוק המחשבים מגדירים עוולות המאפשרות הגשת תביעה. ככל שיוכח שמעשיו של העיתונאי נעשו שלא כדין וכי לא קיימת לו הגנה ראויה, כמו במקרה של חוק הגנת הפרטיות, המציע כמה חלופות הנוגעות לאינטרס הציבורי שבגילוי המידע ולתום הלב של העיתונאי בחשיפתו, הרי שהעיתונאי חשוף לתביעה.
6. ומה באשר לחסיון מקורות?
נותרנו גם עם שאלות הנוגעות למקור. אם נניח שהחומרים או המכשיר שבו אוחסנו הועברו לשטייף בידי מקור שהיתה לו גישה למכשיר הטלפון הנייד שבו אוחסנו, ואולי אף הרשאה לעשות בו שימוש או להחזיקו, השאלות בנוגע להסכמה ולהרשאה נעשות מורכבות יותר. קשה להאמין שנוה העניק הרשאה בלתי מותנית, גורפת ובלתי מוגבלת בזמן, לעשיית שימוש או לקבלת גישה לטלפון ולחומרים שבו.
מקום הימצאו של המכשיר ונסיבות העברתו לעיתונאי גם הם בעלי משמעות. צריך לשאול כאן גם שאלות לא פשוטות על האינטרס של המקור והרלבנטיות שלו בפרשה זו, וככל שגם המקור עבר כאן עבירות – האם מתקיימים התנאים בפסיקה שמאפשרים או מכריחים את גילוי זהותו ופגיעה בחיסיון העיתונאי, שהוא חלקי, יחסי ואינו מעוגן בהוראות חוק.
זה דיון ארוך ומורכב כשלעצמו, והוא מחייב גם בחינת שאלות לגבי אחריותו של העיתונאי לוודא שפעולות המקור שלו אינן מפירות את הדין, ושהחומרים שהוא מוסר לא הושגו באופן בלתי חוקי. הטלת חובות יתר על עיתונאים בהיבט הזה יכולה לסכל לא מעט פרסומים שיש בהם חשיבות ציבורית.
7. וחסיון לקוחות?
צריך עוד לזכור, נוה הוא עורך-דין שהקשר בינו לבין לקוחותיו מוגן בחיסיון מוחלט הקבוע בדין, שחל על תקשורת בין עורך-דין ללקוחותיו. סביר להניח כי המכשיר הכיל התכתבויות בינו ללקוחות או גורמים אחרים שהחיסיון הזה חל עליהן, וקשה ממבט ראשון לבצע הפרדה ברורה או לסווג אותן כדי להימנע מלעיין בהן.
במצב דברים כזה, עיון לא מורשה במכשיר ובתכנים שעליו, גם אם הוא נעשה בידי רשות חוקרת, עלול להיתפס כנוגד את הדין, ככל שלבעל העניין במידע – נוה ולקוחותיו – לא ניתנה הזדמנות להשתתף בדיון הנוגע לאפשרות לעיין בתכנים. דיון שבמסגרתו צריכה הרשות החוקרת להראות תשתית לקיומם של תנאים המאפשרים עיון כזה. פגם כזה עלול לחבל בכל שרשרת הראיות הלכאוריות שנאספו, ולפגום בסיכויים להרשעה – ככל שתתגבש המסקנה שבוצעו כאן עבירות כלשהן.
8. האם ישנה בעיה אתית?
מעבר לשאלת המקור והיחסים שלו עם העיתונאי והמידע שיש לגלות בהקשר זה, הדיון כאן מזמין גם שאלות לא פשוטות מתחום האתיקה. אגב הדיון ברשתות החברתיות ציינה ד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר, שהיתה ממנסחי הקוד האתי של תאגיד השידור הישראלי ושל "גלובס", כי בקודים האלה נכללה הוראה המורה לעיתונאים להימנע כדרך כלל מהשגת מידע בנסיבות שבהן יש לאדם ציפייה סבירה לפרטיות ללא הסכמתו המפורשת או כפי שעולה מנסיבות העניין, אלא אם קיים עניין ציבורי בכך.
"האם יש לפרש את ההגנה בצורה מהודקת יותר במקרי השגת מידע תוך פגיעה בפרטיות, לעומת פרשנות רחבה במקרי החלטה לגבי פרסום של מידע שהגיע אל עיתונאי?", שאלה שם שוורץ-אלטשולר.
שאלת שיתוף הפעולה או העברת החומרים מעיתונאי לרשות חוקרת גם היא כר פורה לגישות מנוגדות ופרקטיקות סותרות. היו עיתונאים שהעבירו מיוזמתם חומרים שהגיעו אליהם לידי רשויות חוקרות ואף פרסמו זאת בגלוי. אחרים שיתפו פעולה עם רשויות חוקרות ואף העידו במסגרת החקירות בלי לתת לכך פומבי.
גישות אחרות הביאו עיתונאים להימנע משיתוף פעולה עם רשויות חוקרות, המשטרה או רשויות המס למשל, ואף להתייצב נגדן בבתי-המשפט כדי להימנע מדרישת הרשויות לקבל חומרים שהגיעו לידי העיתונאים במסגרת עבודתם העיתונאית. מערכת "עובדה" היתה אחת הבולטות בגישה זו – כשבהזדמנויות שונות סירבה למסור חומרים לרשויות שפתחו בחקירה בעקבות תחקיריה.
תקנון האתיקה של מועצת העיתונות אמנם אינו מתייחס לחובות אזרחיות של עיתונאי, למשל כשנודע לו על הפרת החוק, למעט במקרה של הצלת חיים. בעניין זה תוקן התקנון במרץ 2003 ונקבע בו (בסעיף 13א) כי "החובה המוסרית והחוקית החלה על כל אדם להושיט עזרה לאדם המצוי לנגד עיניו בסכנה חמורה ומיידית לחייו או לשלמות גופו חלה גם על עיתונאי בעת פעולתו העיתונאית".
על היבטים שונים של הסעיף הזה והדילמה שהם מעלים עמדתי במאמר אחר. אם התקנון העדיף את המעשה האזרחי על פני העיתונאי רק במקרי קיצון של הצלת חיים, יהיו מי שיטענו שבשאר המקרים עליו להישאר עיתונאי בלבד.