שלל פסיקות חשובות הורעפו על שולחננו אגב פרישתה של השופטת עדנה ארבל מכהונתה הפעילה בבית-המשפט העליון. עו"ד יצחק יערי אף הדגים זאת באופן ציורי כשהפנה במאמרו ב"הארץ" אל תועפות העמודים שנכללו בהחלטות חשובות אלו, תוך שהשופטים מאריכים ומפרטים לא פעם כמנהג המקום והזמן, ובניגוד לסגפנות השיפוטית שנראה כי היתה נהוגה יותר בתחילת ימי המשפט העצמאי שלנו.
בין הפסיקות הללו היה ניתן גם למצוא את פסק הדין החשוב והראוי בעניין העיתונאית הילה רז ו"דה-מרקר" והנהלת בתי-המשפט, שעסק בגבולות חופש המידע והאינטרסים המתנגשים עימו. שבעה שופטים ישבו בהרכב המורחב שדן בתיק זה, ואת דעת הרוב המובילה בפסק הדין החשוב שניתן בו כתבה, כאמור, השופטת בדימוס ארבל. ארבל חזרה והדגישה תובנות מהותיות שהתגבשו לאורך השנים בפסיקה הנוגעת לחופש מידע. במובן זה חשובה חוות דעתה לביצור מעמדה של הזכות הזאת וקירובה למדרגת זכויות-העל החוקתיות במשפט הישראלי, למרות העדר העיגון המפורש שלה בחקיקת היסוד הזכותנית. ארבל חוזרת על שצוין בעבר בדבר זכותו של הפרט לקבל מידע על פעילותן של רשויות השלטון, אבן יסוד של חברה חופשית.
ארבל ממשיכה וכורכת כריכה הדוקה בין חופש המידע לזכות הביטוי וחוזרת על הקביעה שאין חופש ביטוי בלא הזכות למידע ואין זכות לדעת בלא חופש המידע (עניין שנקבע כבר בפרשת משרד התחבורה וחברת החדשות הישראלית). זוהי למעשה תכליתו הראשונה של עקרון חופש המידע. ארבל מצביעה על שלוש תכליות נוספות: הפעלת ביקורת ופיקוח אפקטיביים מצד האזרחים על פעולת הרשויות, הבטחת אמון הציבור ברשויות, והתכלית הקניינית שלפיה הרשות נתפסת כנאמן של הציבור בשמירה על המידע שהוא קניינו.
לא פחות חשוב מזה, בהיבט הפרקטי ארבל חוזרת ומקבעת את המבחן הנוגע לאיזונים בין חופש מידע לזכויות אחרות הנוגעות להפעלת שיקול הדעת של הרשות במקרה שמסירת מידע אינה אסורה. מבחן "הוודאות הקרובה" לשיבוש יכולת התפקוד של הרשות או יכולתה לבצע את תפקידה מתקבל שוב כמבחן הרלבונטי לעניין זה. זאת, כשהוא מועדף על המבחן המקל יותר, של הוכחת קיומה של אפשרות סבירה (אך לא קרובה לוודאי) לקיומו של שיבוש כזה.
השופט ניל הנדל (צילום: יוסי זמיר)
בהיבט זה, מעוררת חשש עמדתו של השופט ניל הנדל, שהיה אחד משופטי המיעוט בפסק דין זה, בסוברו שאין למסור לעיתון ולכתבת את המידע שביקשו (נתונים אישיים על אודות עומס מספרי של תיקים הנמצאים אצל שופטים שונים בבתי-משפט שונים), מאחר שתוצאות המסירה מזיקות ביותר למערכת המשפט.
הנדל מביע הרהורים גם בנוגע לתקפותו המכריעה של מבחן הוודאות הקרובה ומזכיר כי השופט עמית (שלא ישב בהרכב האמור) הביע בפרשת משרד הביטחון ועמותת גישה הסתייגות מקביעה נחרצת שמבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן האיזון הנכון והגובר. מה שמטריד יותר מכל בחוות דעתו של השופט הנדל הוא הקשר הסימביוטי שהוא יוצר בין המניע לבקשת המידע והתכלית שבפרסומו לבין השאלה אם להתיר את מסירתו או לקבל את החלטת הרשות שלא למסור אותו.
הנדל סבור כי משום "שהמשיבים [רז "ודה-מרקר"] הבהירו בפתח הבקשה כי "היא מוגשת לאור החשיבות הציבורית העליונה בנוגע לעומס [...] המוטל על מערכת בתי-המשפט" (סעיף 13 לחוות דעתו של השופט הנדל), הרי שהעניין המוצהר שלהם בפרסום המידע הוא העומס המוטל על מערכת המשפט וחשיבותו הציבורית. היות שלשיטתו של הנדל פרסום המידע המבוקש בהקשר זה יוצר מצג בעייתי ומטעה המתעלם ממשתנים רלבנטיים נוספים (מהות ההליך, מורכבותו העובדתית והמשפטית וכיוצא באלה), הרי שאין להיעתר למסירת מידע שפרסומו בהקשר זה עלול להטעות את הציבור ולפגוע באמונו בבתי-המשפט באופן שאינו מבוסס מציאות.
במלים אחרות, הנדל אומר כי אין חובה למסור את המידע במקרה שיש חשש מהותי שיוצג באופן בלתי הולם או לא אחראי מבחינה מקצועית או עיתונאית.
קשה לקבל את הכבילה הזאת שעושה השופט הנדל בין עצם הזכאות למידע והזכות לפרסמו לבין האופן שבו ייעשה הדבר והמניע העומד מאחורי הפרסום ובקשת המידע. אחד מעקרונות היסוד שהתבססו בפסיקה הנוגעת לחופש מידע קבע כי המבקש אינו חייב להראות אינטרס ישיר במידע ולא לנמק את עצם הדרישה לקבלתו. יצירת חסמים סובייקטיביים הנוגעים לאופן השימוש במידע שיימסר או לתכליות העומדות בבסיס בקשתו נוגדת את העיקרון הזה, שנובע גם מהחוק עצמו (ובמיוחד הוראת סעיף 7(א), הקובעת בין השאר כי "אין המבקש חייב לציין את הטעם לבקשתו").
על כן נדמה לי כי ראוי שהמבחן המצמצם שמציע השופט הנדל ייבחן בקפידה חשדנית וזהירה – ויידחה. יש דרכים מגוונות להתמודד עם שימוש ופרסום לא אחראיים של מידע ועובדות, בהיבט האזרחי וגם הפלילי. רוב מכריע של מכשירים משפטיים אלה מסמן את הענישה או האכיפה בדיעבד כאפשרות המועדפת ולא את מניעת הפרסום, אלא בנסיבות חריגות מאוד (כך נכון בנוגע לאיסור לשון הרע, פגיעה בפרטיות, הזכות למשפט הוגן, תקינות ההליך השיפוטי ועוד). אין סיבה שמגמה זו לא תאומץ גם בנוגע למסירת מידע ציבורי.
ההסתייגות נדחית
הפולמוס סביב פסק הדין בפרשת אילנה דיין וסרן ר' המשיך גם בשבוע החולף. מעניין היה לקרוא את חילופי הדברים בין עורכי-הדין אריאל ארליך ויוסי עבאדי. ארליך הוא מי שהיה עוזרו המשפטי של השופט נעם סולברג בעת שניהל את התיק בבית-המשפט המחוזי. עבאדי, פרקליט ידען, מנוסה ורב זכויות, ייצג בפרשה זו את טלעד, שחויבה בדין ונאלצה לשלם פיצויים לר'.
בין אם היה זה קולו של ארליך שעלה מהמאמר או אולי קולו העקיף של סולברג עצמו במותחו ביקורת על תוצאתה הסופית של הפרשה עם תום הדיון הנוסף, הרי שעצם השמעת ביקורת על פסק דין, שאותה פסל ועליה הלין עבאדי, אין בה פסול לטעמי. יכול כל אדם לחלוק על מסקנות משפטיות ועובדתיות של בית-המשפט, תוך שהוא שומר על כבודו של המוסד ומכיר בכך שהכרעתו היא הקובעת את האמת המשפטית הרלבנטית.
ראינו ושמענו לא מעט פרקליטים מנוסים, נכבדים ובעלי ארשת חמורת סבר, שהעבירו ביקורת עדינה יותר ופחות על פסיקותיו של בית-המשפט העליון ושל ערכאות נמוכות ממנו. מאמרו של ארליך, בהיבט זה, לא חרג לדעתי מן השורה, גם אם הכעיס כמה מהקוראים, גם אלה מבין "המקורבים לתיק", כמו עבאדי עצמו.
השופט נועם סולברג (צילום: מרים אלסטר)
אני מניח שגם עבאדי, כמו רבים אחרים (כולל אותי), חלק לעתים על מסקנות שיפוטיות במישור העובדתי ו/או המשפטי בתיקים שייצג, ואין בכך כל פסול. זוהי המהות של חופש המחשבה והביטוי הטמונה בלב הדמוקרטיה ובלב הדיון בפרשת אילנה דיין. זהו אותו חופש ביטוי ועיתונות שהגן עליו עבאדי ובצדק רב.
בהמשך מאמרו, אחרי שהוא מציין כי ארליך נשען בדבריו על עובדה שאינה נכונה, גורס עבאדי כי יש לשפוט את מאמרו של ארליך בכלים שהוכתבו בפסק הדין עצמו ולשאול אם היה זוכה להגנת "אמת דיברתי" או הגנת "העיתונות האחראית" (שכפי שהזכרתי בהתייחסותי לפסק הדין, אינה עומדת לעיתונאים בלבד). במבחנים אלו סבור עבאדי כי ארליך נכשל ולא יעמדו לו ההגנות המדוברות.
גם אם צדק עבאדי בניתוחו ובדבריו, ובמאמרו של ארליך נפלו טעות או אי-דיוק בקשר למועד הירי של הצלף הפלסטיני, הרי שכל עוד לא הוכחה הטעיה מכוונת, לכאורה יכולה לעמוד לו ההגנה המעוגנת בסעיף 15(4) לחוק, ולפיה "הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לעניין ציבורי, או על אופיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות". הגנה זו יכולה להקנות לארליך מחסה מפני טענות אפשריות לפגיעה בשמם הטוב של השופטים, אך גם של העיתונאים וכלי התקשורת שנגד עמדתם ומעשיהם כתב.
מובן שכדי לזכות בהגנה זו צריך ארליך להוכיח, בהתאם להוראות סעיף 16, כי ביצע את הפרסום בנסיבות האמורות ובלי שחרג מתחום הסביר. עם זאת קובע סעיף 16(ב) כי חזקה שהפרסום נעשה שלא בתום לב אם הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו; אם הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא; או שהוא התכוון לפגוע על-ידי הפרסום במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15.
במקרה ששללנו את העדר האמונה באמיתות מה שנכתב ואת הפגיעה במידה גדולה מהנדרש, הרי שנותרנו שוב עם האמצעים הסבירים לבדוק אם הפרסום הוא אמת או לא.