לפני ימים אחדים הביא בית המשפט העליון לסיומה את פרשת הסרט "ג'נין ג'נין", יצירתו מעוררת המחלוקת של הבמאי מוחמד בכרי. בית המשפט הותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי לאסור על הפצת הסרט והקרנתו בישראל ולהורות לבכרי לשלם פיצויים לסא"ל ניסים מגנאג'י, המופיע בסרט במשך מספר שניות בודדות ולכאורה נקשר שמו לאירועים שתוארו בו.
סוגית הפרסום באתר שיתוף הוידאו הפופולרי יוטיוב הפכה לאבן מחלוקת בין דעת הרוב, של השופטים אלכס שטיין ודוד מינץ, לבין דעת המיעוט של השופט יצחק עמית. שופטי הרוב סברו, כי למרות שבכרי לא היה זה שהעלה את הסרט ליוטיוב, הוא עדיין נושא באחריות על כך משום שלא פתח בהליכים להוריד את הסרט בשל הפרת זכויות היוצרים שלו.
לפי גרסת שופטי הרוב, כל הקרנה ביוטיוב מייצרת מחדש ביטוי לשון הרע, ולכן ישנה חובה אקטיבית של בעלי זכויות היוצרים לפעול להורדתו מהאתר.
לעומתם, השופט עמית קבע כי "המפרסם במרחב הקיברנטי עלול להיות חשוף לתביעת לשון הרע לעולמי עד, שהרי האינטרנט 'לא שוכח' ולא ניתן להסיר לחלוטין מ'המרחב הציבורי' פרסום באינטרנט (למעט במסגרת הליך מיוחד של 'הודעה והסרה' או הליך שבו הנפגע יכול לפנות ולבקש הסרת הפרסום מכוח 'הזכות להישכח')".
לגישת שופטי הרוב, ככל שיצירה מהווה הפרה של הדין מוטלת חובה אקטיבית על יוצרה לפעול להסרתה מכל פלטפורמה דיגיטלית. זוהי ציפייה גבוהה, גבוהה מאוד, בעידן בו אנו חיים
המפגש בין חוקי מדינת ישראל למרחב המקוון ביחס לפרשת "ג'נין ג'נין" מעלה שתי נקודות חשובות. ראשית, נראה כי החלטה זו מייצרת ציפייה מוגזמת מיוצרי תוכן במובן של פיקוח על הפצת היצירות שלהם. שנית, החלטה זו מעידה כי ישנה חשיבות לעיגון "הזכות להישכח" בחקיקה.
קודם כל, ההחלטה עשויה להוות תקדים לכך שעל כל יוצר סרטים תחול חובה לפקח על הפצת יצירותיו ביוטיוב או באתרי שיתוף תוכן אחרים דוגמת וימאו. זהו היפוך של התכלית המקורית של מנגנון הודעה והסרה, שיועד להגן על יוצרים מפני עשיית שימוש לא מורשה ביצירותיהם, ושימוש בו כדי להטיל עליהם חובת עשה.
כלומר, לגישת שופטי הרוב, ככל שיצירה מהווה הפרה של הדין, מוטלת חובה אקטיבית על יוצרה לפעול להסרתה מכל פלטפורמה דיגיטלית. זוהי ציפייה גבוהה, גבוהה מאוד, בעידן בו אנו חיים.
הרי לאתר יוטיוב מועלים מדי דקה סרטונים באורך כולל של שעות על גבי שעות, כאשר לפעמים ביממה אחת מועלים סרטונים באורך של 700,000 שעות. במבט כולל על האתר מדובר במעל ל-5 מיליארד סרטונים, אשר צפו בהם מעל ל-30 טריליון פעמים. מספרים אלו מעידים עד כמה גבוה הרף הנדרש מיוצר סרטים או תוכן בבואו לפקח כי לא נעשית הפצה בשמו, אשר עולה לכדי לשון הרע.
זאת לפני שהבאנו בחשבון את העובדה שישנן פלטפורמות נוספות עליהן יש לפקח, לצד כאלו עליהן כלל לא ניתן לפקח, למשל וואטסאפ או טלגרם. נראה כי עמדת הרוב התעלמה מהנתונים הללו – ומהמציאות בה אנו חיים - בבואם לפסוק.
שנית, ההחלטה מזכירה לנו פעם נוספת כי האינטרנט לא שוכח. ועדיין, המחוקק הישראלי ממאן לפעול כמו מקביליו בעולם ולהגן על זכותו של אדם לשם טוב באמצעות מיסוד הזכות להישכח. זכות זו מעוגנת באיחוד האירופי, ובמדינות אחרות בעולם, והיא מקימה לאדם את הזכות למחיקת מידע מהאינטרנט לגביו בנסיבות מסוימות.
מוחמד בכרי (צילום: אביר סולטן)
הזכות להישכח חשובה עבור אדם שמעוניין "להתחיל מחדש", להתמודד עם טראומות עבר, או בשביל מי שמבקש לשמור על אנונימיות מסוימת בעידן בו הכל חשוף והכל נמצא ברשת. הזכות להישכח חשובה במיוחד עבור קטינים, אשר לעיתים חושפים את עצמם באופן בלתי מבוקר ברשת, או, לעיתים, סובלים מבריונות ברשת.
בהקשר הנוכחי, הזכות להישכח חשובה גם כדי שבכרי עצמו יוכל לפעול למחיקת הסרט ממנועי חיפוש ואתרי שיתוף תוכן ולא להיות אחראי לנטר בצורה קבועה את השימוש שעושים בו אחרים. במובן רחב יותר, זכות זו נדרשת כחלק ממימוש הזכות לפרטיות. המחוקק הישראלי טרם פעל למסד זכות זו בספר החוקים הישראלי, ולמעשה היו אלה בתי המשפט שניסו לקדם אותה – ברמה המעשית – דרך תביעות בנושא לשון הרע, גם אם באופן חלקי ולא מספק.
חשוב כי הדין בישראל, כמו גם פסיקת בתי המשפט, יביאו בחשבון את ההשלכות של ההתמודדות עם כמויות תוכן שלא ידענו בעבר, ובנוסף כי אלו ינסו למנוע "אפקט מצנן" ובפרט בשדה האמנותי. הרי במידה ויוצב רף גבוה מדי על יוצרי תוכן, אלו עלולים להצר צעדיהם מהחשש בפני תביעה פלילית, אזרחית, או סנקציות אחרות.
טל מימרן הוא מרצה למשפט בינלאומי באוניברסיטה העברית ומנהל תכנית במכון תכלית למדיניות ישראלית. ליאור ויינשטיין הוא חוקר במכון תכלית למדיניות ישראלית