האם דובר של גוף ציבורי רשאי להעדיף כלי תקשורת אחד על משנהו? נושא הבלעדיות בתוכן ממלכתי ורשמי עולה מעיון במסמך שנחשף לאחרונה על-ידי התנועה לחופש המידע, בעקבות בקשת חופש מידע שהגישה למשרד החוץ. במסמך, הסדר ניגוד עניינים של יונתן קמינגס, עוזרו של סגן השר מייקל אורן במשרד ראש הממשלה, מציין העוזר שני נושאים בהם עסק טרם כניסתו לתפקיד, שעלולים להעמיד אותו בניגוד עניינים. אחד מהם הוא עבודתו בהפקת כנס עיתון "הארץ" בלונדון.

מעבר לקוריוז הטמון בכך שעוזרו של סגן שר במשרד ראש הממשלה היה גורם מרכזי בארגון ועידה של "הארץ", עיתון שהעומד בראש משרדי ראש הממשלה והחוץ בעת הנוכחית נוהג לנגח מדי פעם, ראוי להתעכב על ההוראות הנקודתיות שמכיל הסדר ניגוד העניינים: קמינגס התחייב להימנע מלהעביר ידיעות בלעדיות ל"הארץ".

ההגבלה שהוטלה מצומצמת מאוד: היא תקפה לחצי שנה בלבד, שגם במהלכה אין מניעה לתעדף את "הארץ" ככל שהמידע מועבר לעוד שני כלי תקשורת נוספים. ומה עם יתר כלי התקשורת? ההסדר לא מסביר מדוע נגזר גורלם להיות מופלים לרעה. למעשה, הנחת המוצא המובלעת במסמך היא שמסירת ידיעות בלעדיות על ידי דובר ממשלתי היא פרקטיקה נהוגה ומקובלת שאין עימה קושי. אבל האם שיקולי אפקטיביות צרים של דובר ממשלתי או משרד ממשלתי מצדיקים הדרה של כלי תקשורת ושל הציבור מהמידע?

נדמה כי לשאלה הזאת תשובות משפטיות שונות מאלו שנתנו עורכי הסדר ניגוד העניינים של קמינגס. בית המשפט העליון כבר קבע בעבר כי קיים פסול בכך שדובר ממשלתי יעניק יחס שונה לגוף תקשורת מסוים, במקרה ההוא - דובר צה"ל. כך כתב השופט מישאל חשין:

"[...] קשה בעיני כי דובר צה"ל קנה זכות וסמכות לעשות מחווה כלפי כלי תקשורת כזה או אחר [...] ככל שמדובר במערכת היחסים הפורמאלית שבין הרשויות לבין האזרח והתושב – מערכת יחסים שאפיונה הוא בזכויות ובחובות – תחום התפרסותו הלגיטימי של גורם יחסי האנוש הוא צר ממדים, ושומה עליה על הרשות להישמר ולהיזהר שמא תחרוג מגדרו. חריגה מאותו מתחם היא הפליה ושימוש לרעה בסמכות [...] מוסכם על הכל כי שומה עליו על דובר צה"ל לנהוג בשוויון כלפי כל אמצעי התקשורת, בהם עיתון 'הארץ' ושלא להפלות את עיתון 'הארץ' לרעה [...] ביחסיו עם אמצעי התקשורת יביא דובר צה"ל במניין שיקוליו כי אין הוא מעניק פריווילגיות ואין הוא עושה מחוות" (בג"ץ 181/96 הוצאת עיתון הארץ נ' הרמטכ"ל, פ"ד נ(5) 45, 48-49).

עמותת הצלחה (שאני היועץ המשפטי שלה) הגישה בעבר תלונה נגד דובר צה"ל בשל חשש לאפליה אסורה בין כלי תקשורת. בין השאר התייחסה התלונה לדפוס הפעולה שמביא את הדובר להתערב גם בתחרות שבין כלי התקשורת לבין עצמם, מעניק לאחדים מהם, כלי תקשורת מרכזיים בדרך כלל, יתרון תחרותי מובנה על פני אחרים ובאופן הנוגד את הדין. אם לא די בכך, הוא עושה זאת על פי שיקול דעת עמום וערטילאי ובהעדר קיומם של קריטריונים ברורים. גם אם נקבל את הטענה (שקשה לקבלה) ולפיה מוקנית לדובר סמכות להעביר מידע רק לכלי תקשורת מסוימים, לא יתכן שיעשה זאת כפי העולה על רוחו. על עניין זה נוכל ללמוד גם מקביעת השופט ברק בבג"ץ עזרא ברגר נגד שר הפנים:

"נמצא כי רשות מינהלית, המסרבת לעשות שימוש בסמכות הרשות הנתונה לה ומסרבת להתקין אקט מינהלי כללי, חייבת לבסס סירוב זה באמות המידה המקובלות. עליה להראות כי החלטתה זו נעשית מתוך שיקולים סבירים, וכי אין בה שרירות והפליה וכיוצא בכך עילות, הפוסלות מעשה מינהלי. אכן, אם חוסר סבירות בהתקנתה של תקנה יש בו כדי להביא לבטלותה של התקנה, הרי גם חוסר סבירות באי-התקנתה יש בו כדי להביא לבטלות ההחלטה שלא להתקינה. איני רואה כל יסוד רציונלי להבחנה משפטית – להבדיל מהבחנה באשר למרחב השיקולים – בין שני סוגי ההחלטות".

חיזוק לגישה זו ניתן למצוא גם בדבריו של הנשיא מ' שמגר באותו הליך, שכאילו נכתבו ממש על המקרה שלפנינו:

"ההקפדה מצד בית משפט זה על כך, כי לפני קבלת החלטה על-ידי בעל סמכות על-פי חוק יקוים תהליך קבלת החלטה הראוי לשמו, היא אולי הערובה היעילה ביותר לכך שהשימוש בשיקול הדעת, שהוענק על-ידי המחוקק לזרוע זו או אחרת של הרשות המבצעת, לא ילקה בליקויים, שיש בהם כדי לרוקן מטרתו של החוק מתוכנה. קביעתה של החובה לשקול את הנתונים באופן ענייני, שיטתי והוגן ולקיים תהליך מסודר ומלא של שקילת גרסאות נוגדות, יש בה כדי לצמצם במידה רבה את הסכנה של התעלמות מהיבטים רלוונטיים ושל עיוותים או מעשי שרירות, העלולים לפגוע בפרט ובכלל".

לא רק במישור המשפטי, גם במישור האתי ישנה בעיה בהעדפת כלי תקשורת על ידי דוברים ממלכתיים. הקוד האתי של הדוברים בשירות הציבורי אושר על ידי פורום הדוברים בשירות הציבורי ב-18 למרץ 2014. תחת הכותרת "ענייניות והגינות" הוא קובע כי "ככלל, ביחסיו עם אמצעי התקשורת, יפעל הדובר באורח שוויוני, סביר והוגן. ברי, כי מעת לעת קיים צורך לאזן בין חובה זו לבין שיקולים מקצועיים, כגון תפוצה, זמינות, והיתכנות מעשית. עם זאת, איזונים אלו יהיו לגיטימיים ככל שיישמר עקרון ההוגנות והיחס השוויוני כלפי כלי תקשורת דומים, בעלי מאפיינים דומים, על פני רצף הזמן".

עוד קובע הקוד כי הדובר יעבוד "בהגינות ובלא משוא פנים מול ציבור העיתונאים", ו"יפעל בשקיפות מרבית אל מול הציבור ויפעל לפרסם בעיתונות מידע שיש בו עניין ציבורי ועניין לציבור, ככל שהדבר מתאפשר, במסגרת המגבלות החלות עליו (כגון חובת הסודיות וכו'), באיזונים המתבקשים מול שיקולי דוברות, כגון: תדמית המשרד ומזעור פרסומים שליליים כלפיו. יודגש, כי על איזונים אלה להתבצע תוך כיבוד עקרונות יסוד ההולמים משטר דמוקרטי והכרה במעמדם של חופש המידע, חופש הביטוי, חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת". הקוד גם קובע תחת הכותרת "נאמנות לציבור" כי "הדובר חב נאמנות למדינת ישראל ולערכיה".

פעולה של דובר תוך מסירת תכנים בלעדיים לכלי תקשורת באופן עקבי ומתמשך, מביאה אותו לידי הפרה של כללי האתיקה הללו, בהיותה מגלמת פגיעה בשוויון, באופן בלתי הוגן וכזה העומד בניגוד לערכי מדינת ישראל והדין הנוהג בה. בתעדוף כלי תקשורת - ובמיוחד בנוהג של סיכומים מקדימים על אודות מידע שלא יפורסם - יש גם כדי להפר את כללי האתיקה העיתונאית של מועצת העיתונות. בכך, נגרר דובר שפועל כך גם להחטיא את העיתונאים הפועלים מולו, ולהפרת כללי האתיקה מצד העיתונות.

דפוס הפעולה הדוברותי הזה יכול להיתפס גם כמי שמביא להפרת כללים נוספים בתקנון האתיקה העיתונאית. כך כלל 19 הנוגע לאי תלות של עיתונאים וכלי תקשורת: "לא יונחו עיתון ועיתונאי במילוי תפקידם על ידי כל גורם חיצוני שאינו גלוי ובמיוחד לא על ידי מפרסמים וגופים שלטוניים, כלכליים ופוליטיים". הוא עלול גם להפר את כלל 2, בדבר חופש העיתונות ואחריותה המקצועית: "עיתון ועיתונאי יהיו נאמנים לחופש העיתונות ולזכות הציבור לדעת בהגישם לציבור שירות מקצועי ובפרסום מדויק, הוגן ואחראי של ידיעות ודעות". יש בכך גם כדי להביא להפרת כלל 4(ב) הקובע כי "לא יימנעו עיתון ועיתונאי מלפרסם מידע שקיים עניין ציבורי בפרסומו, לרבות בשל לחצים פוליטיים, כלכליים או אחרים וכן בשל חרם או איום בחרם מודעות".

לנושא הנקודתי הזה קיימות השלכות רוחב רבות והוא אינו נוגע רק לדוברים ממשלתיים או יועצי תקשורת. גם שרים ופקידים בכירים בשירות הציבורי צריכים לשים אליו לב כדי לא לפעול באופן הסותר את חובותיהם החוקיות והאתיות. ההסדר של קמינגס נועד ונקרא הסדר למניעת ניגודי עניינים, אך דומה כי בסופו של דבר ובנקודות מסויימות הוא דווקא הסדר התורם להיווצרותם והכשרתם של ניגודי עניינים כאלה.