הקובלנה הפלילית שהוגשה נגד העיתונאית אילנה דיין וחברת שידורי קשת בע"מ בעקבות שידור תוכנית "עובדה" זמן קצר לפני הבחירות לכנסת בשנת 2013 – תבוטל. כך החליטה השבוע השופטת חנה מרים לומפ מבית-משפט השלום בירושלים. עם זאת, השופטת לומפ קבעה כי התוכנית אכן הכילה תעמולת בחירות אסורה על-פי חוק, כפי שנטען בקובלנה.

הקובלנה הפלילית הוגשה בשנה שעברה על-ידי בעז ניצן, תושב נס-ציונה, שדרש מבית-המשפט להטיל על דיין מאסר על תנאי בשל משדר "עובדה" ששודר בערב שלפני פתיחת הקלפיות בבחירות האחרונות. בתוכנית ניתן פתחון פה לנציגים פוליטיים שונים, ובהם נפתלי בנט, גדעון סער, שלי יחימוביץ', ציפי לבני, יאיר לפיד ואריה דרעי, ובמהלכה שודר ראיון נרחב עם הסופר דויד גרוסמן, שאותו הגדירה דיין "הקול הגדול והמזוקק של השמאל הישראלי".

לטענת ניצן, התוכנית של דיין לא היתה די מאוזנת ולא שיקפה את מגוון העמדות הפוליטיות. דברי גרוסמן בראיון, הוסיף וטען ניצן, ובהם הטענה כי ראש הממשלה בנימין נתניהו אינו המועמד הראוי לראשות הממשלה, הם עבירה על סעיף 129 לחוק הבחירות, האוסר על תעמולה למען מפלגה זו או אחרת בערב שלפני פתיחת הקלפיות. לדבריו, עמדותיו של גרוסמן בגנות מפלגות הימין והמרכז לא זכו לתגובה במהלך המשדר. "רק מיצוי הליכים עם עיתונאית בכירה יבלום את השימוש הציני שעושים שדרים ועורכים במשאב ציבורי מוגבל כבשלהם", טען ניצן בקובלנתו.

בית-המשפט: "ישנו אינטרס ציבורי נשגב בהטמעת איסור פרסום תעמולת בחירות אסורה, שיש בה כדי לפגוע בתקינות הליך הבחירות ובטוהר ההליך, לא כל שכן שעה שהמפרים הם אנשי תקשורת בעלי פוטנציאל השפעה גבוה על ציבור הצופים"

דיין וקשת הגישו בתגובה בקשה לביטול הקובלנה משלל סיבות, באמצעות עורכי-הדין גיורא ארדינסט, תומר ויסמן ומיטל טויסטר-רוזנטל. הנאשמות טענו כי כלל לא ניתן להגיש קובלנה פלילית בגין עבירה על סעיף 129 לחוק הבחירות. עוד טענו כי "הקובלנה לא נועדה לשרת אינטרס ציבורי כלשהו ותכליתה היחידה היא הפחדה ומניעת דיון ציבורי פתוח בנושאים העומדים בלב לבו של סדר היום הציבורי". כמו כן, הנאשמות טענו כי התוכן ששודר בתוכנית לא עלה לכדי תעמולת בחירות, וכי במהלך התוכנית הוצגו עמדות מכל קצות הקשת הפוליטית באופן "מאוזן ושוויוני".

עוד טרם הגשת הקובלנה, ולמעשה מיד לאחר שידור התוכנית, פנה ניצן בתלונה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת, השופט אליקים רובינשטיין. השופט רובינשטיין קבע כי התוכנית אכן הכילה תעמולת בחירות וחייב את קשת בהוצאות בסך 10,000 שקל. בעקבות החלטה זו פנה ניצן ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד יהודה וינשטיין, בבקשה כי יעמיד לדין את דיין וקשת בגין שידור תעמולת בחירות, אולם פרקליטות המדינה החליטה לגנוז את התיק. המשנה לפרקליט המדינה דאז, יהושע למברגר, הבהיר כי "אין מקום לפתוח בחקירה משטרתית לגבי התלונה" משעה שהוטלה סנקציה על הנאשמות על-ידי ועדת הבחירות המרכזית. במקביל הגיש ניצן קובלנה פלילית לבית-המשפט, שנתן כעת את הכרעתו.

השופטת לומפ אמנם קבעה כי יש לבטל את הקובלנה, אולם דחתה את רוב טענותיהן של דיין וקשת. השופטת לומפ דחתה באופן עקרוני את הטענה כי לא ניתן להגיש קובלנה פלילית על סמך הפרת סעיף 129 לחוק הבחירות. נדחתה גם הטענה כי החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה נגד דיין וקשת מונעת את הגשת הקובלנה. "המחוקק לא הגביל את זכות עשיית השימוש במוסד הקובלנה בפנייה מקדמית ליועץ המשפטי לממשלה. נהפוך הוא. הקובלנה היא כלי בידי האזרח לממש את זכויותיו דווקא במקום בו רשויות התביעה מצאו כי אין לפעול נגד המזיק או נמנעו מלפעול נגדו", כתבה השופטת לומפ בהחלטתה.

עוד דחתה השופטת לומפ את טענת דיין וקשת כי יש לבטל את הקובלנה מתוקף דוקטרינת "הסיכון הכפול", ולפיה אין מעמידים לדין נאשם פעמיים בגין אותה עבירה. "ההליך בפני ועדת הבחירות המרכזית הוא אינו הליך פלילי", הזכירה. גם הטענה כי יש לבטל את הקובלנה משום שניצן "רודף פוליטית" את דיין וקשת נדחתה על-ידי השופטת לומפ.

בית-המשפט: "חלוקת הזמנים בין המועמדים במשדר לא היתה שוויונית, שכן המועמדים מגוש הימין זכו לזמן מסך רב יותר"

טענה נוספת של דיין וקשת שנדחתה על-ידי השופטת לומפ היתה כי יש לבטל את הקובלנה משום שהיא נוגעת ל"זוטי דברים". "לשם הגשמת התכלית המונחת ביסוד חוק הבחירות, לרבות הוראת סעיף 129 שבו, יש להקפיד הקפדה מחמירה על קיום הוראותיו", הבהירה השופטת לומפ. "[...] לנאשמות מעמד רם באפשרות עיצוב דעת הקהל הציבורית. לעובדה זו השלכה ישירה על הפרמטרים המשמשים את אבני הבוחן להתהוות הגנת זוטי הדברים. פרסום תעמולה אסורה בערוץ טלוויזיה אליו נחשף הקהל הרחב מהווה סכנה ממשית ומשמעותית לפגיעה בערך המוגן בסעיף 129, מאחר שפוטנציאל ההשפעה על קהל הבוחרים הוא גדול ביותר. ישנו אינטרס ציבורי נשגב בהטמעת איסור פרסום תעמולת בחירות אסורה, שיש בה כדי לפגוע בתקינות הליך הבחירות ובטוהר ההליך, לא כל שכן שעה שהמפרים הם אנשי תקשורת בעלי פוטנציאל השפעה גבוה על ציבור הצופים".

הטענה המהותית של דיין וקשת, כי בתוכנית "עובדה" ששודרה ערב הבחירות האחרונות לא היתה תעמולה, נדחתה אף היא על-ידי השופטת לומפ. לדבריה, לתוכנית לא היה ערך חדשותי. "אין במשדר משום חידוש אקטואלי", כתבה השופטת לומפ. "הוא מתיימר להציג מגוון עמדות פוליטיות, ובכלל זה לתת במה למפלגות חדשות", אולם לדבריה, "בפועל לא כל המפלגות זכו להישמע". לפי השופטת לומפ, "חלוקת הזמנים בין המועמדים במשדר לא היתה שוויונית, שכן המועמדים מגוש הימין זכו לזמן מסך רב יותר".

השופטת לומפ קבעה כי במהלך התוכנית "שודרה תעמולת בחירות שתכליתה להשפיע על הציבור הבוחר, וברקע שזור שוב ושוב המסר לפיו הניצחון לגוש הימין בראשות בנימין נתניהו מובטח, בעוד שלגוש השמאל אין סיבה לגאווה במערכה".

בית-המשפט: "תוכן המשדר, אף אם לא נתכוון להיות כזה, הוא בעל פוטנציאל ממשי להשפיע על נקודת מבטו של הבוחר ועל דעתו בבחירת המועמד הראוי לטעמו, ומשכך הוא בבחינת תעמולת בחירות"

עוד נכתב בהחלטת השופטת כי "המשדר לא איפשר גם זכות תגובה על מתקפות והטחות שהופנו אל חלק מהמועמדים. כך, למשל, דויד גרוסמן הפנה ביקורת נוקבת כנגד ראש הממשלה והמדיניות הבטחונית שהנהיג בקדנציה האחרונה. ביקורת הוטחה גם כלפי מפלגת העבודה, אשר לטענת גרוסמן החלה מתנכרת לעובדת היותה שוחרת שלום. זאת ועוד, במהלך השידור הטיחה דיין ביחימוביץ' טענה לפיה זנחה את הטיעון המדיני ונותרה עם השיח החברתי-כלכלי גרידא, ברם לא הושמעה תגובתה לטענה זו במשדר".

לדברי השופטת לומפ, "תוכן המשדר, אף אם לא נתכוון להיות כזה, הוא בעל פוטנציאל ממשי להשפיע על נקודת מבטו של הבוחר ועל דעתו בבחירת המועמד הראוי לטעמו, ומשכך הוא בבחינת תעמולת בחירות. שידור תעמולת הבחירות בערבו של יום הבחירות, בשעה בה שודר המשדר, אסור לפי חוק הבחירות לכנסת" (ההדגשה במקור).

על אף כל זאת החליטה השופטת לומפ לבטל את הקובלנה, משום שהוגשה לאחר שכבר הוטל תשלום הוצאות על קשת בגין התלונה לוועדת הבחירות המרכזית. "מבלי להקל ראש במעשה ועל אף שלקובל זכות בדין להגיש קובלנה זו, סבורתני כי במקרה הנדון, לאחר שבזכות פניית הקובל ספגה נאשמת 2 [קשת] סנקציה כספית וביקורת נוקבת מטעם יו"ר ועדת הבחירות, שיקולי הגמול וההרתעה מוצו במלואם. פשיטא, כי הנאשמות למדו את לקחן ומכאן ולהבא יקפידו הקפדה מחמירה על הוראות החוק בנושא הבחירות לכנסת. עמידה על הסנקציה הפלילית דומה כי לוקה היא בחוסר הגינות, עד כדי התעמרות שאין בה צורך.

"[...] בשקילת האינטרס הציבורי מחד ובראי הסנקציה שהוטלה על נאשמת 2 מאידך, וכן בהתחשב במידת הפגיעה שהוסבה לקובל בד בבד עם העובדה שלא נראה, וממילא גם לא נטען, כי הנאשמות פעלו בזדון בבחירתן את תוכן התשדיר ערב הבחירות, אני סבורה כי ניהול ההליך הפלילי במקרה הנדון יהא בו כדי לפגוע בתחושת הצדק וההגינות באופן המצדיק את ביטול כתב הקובלנה".

52373-06-13