הפרסומת החדשה מבית הפניקס, המציגה את מחלת הסרטן כמי שבוחרת לה קורבנות מבין מועמדים פוטנציאליים שסבלם יוקל באמצעות ליווי רפואי-ביטוחי, הקימה עליה לא מעט מקטרגים. כל-כך מהר וביעילות התרשמו ברשות השנייה מן התלונות, עד שהורו שלא לשדר את הפרסומת האמורה במתכונתה המלאה, תוך שהם מנמקים זאת בחשש לפגיעה ברגשות הציבור.

התגובה הציבורית הנזעמת שעליה דיווחה התקשורת, כמו גם החלטת הרשות השנייה, מעלות שוב את השאלה מהו גבול הטעם הטוב של הפרסומת המסחרית ומהו היקף חופש הביטוי המסחרי בישראל – במיוחד בקשר עם הפגיעה האפשרית ברגשות הציבור.

בית-המשפט העליון עסק בשאלות הללו לא פעם, בין השאר במסע הפרסום של בית-הספר לפסיכומטרי קידום ("לך תצטיין"), שהיה בעל קונוטציות מיניות, בפרסומת של חברת המשקאות יפאורה-תבורי (תפוזינה), גם היא בעלת קונוטציות שוביניסטיות ומיניות, ובקמפיין של משווקת המזון נטו ("לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בארבע דקות"), גם היא בעלת קונוטציות גזעניות ומיניות.

מדוגמאות אלו ואחרות עולה כי רובם המכריע של המקרים שהגיעו לדיון בבית-המשפט עסקו בהיבטים מיניים בפרסומת. כללי הרשות השנייה אף כוללים התייחסות מפורשת לשידורי פרסומת בעלי אופי מיני, מעבר לכלל העוסק בפגיעה הכללית ברגשות הציבור. המוסר הקשור בהיבטים מיניים על המסך ריכז תמיד תשומת לב רבה יותר מפגיעות אחרות ברגשות הציבור על מגזריו השונים.

יש להעיר כי בהקשר המיני אנו שומעים לא פעם קולות נמרצים המוחים נגד מיתונן של פרסומות שבהן מופיעות נשים, המוצבות גם באזורים מרובי אוכלוסייה דתית או חרדית. מדוע אנו מקבלים בדרך כלל בכעס וחוסר השלמה טענות של ציבור חרדי על פגיעה ברגשותיו בשל שילוב נשים חשופות בפרסומות ומגנים על הזכות להתמיד בפרסום כזה, בעוד שרגשותיו של ציבור אחר ועל רקע אחר נראים לנו לפתע חשובים יותר מחופש הביטוי המסחרי וזכויותיו של המפרסם?

כך או כך, כפי שעולה מהפרשה הנוכחית, בהחלט ניתן לחשוב גם על נושאים אחרים העלולים לפגוע בחלקי ציבור שונים וברגשותיהם. גם כאן, הגבולות בין מה שנתפס כלגיטימי ונסבל, ואפילו הומוריסטי, ובין מה שנתפס כפוגעני ומעליב לא תמיד משורטטים דווקא בעט של הגיון ברזל. הסרטן – אין ספק – הוא מחלה קשה ורגישה המביאה על החולים בה והסובבים אותם זמנים עמוסי מצוקות וכאב. אך כך גם תאונות דרכים, שריפות, רעידות אדמה ואירועי ביטוח אחרים, אשר ספק אם הצגתם בפרסומת למוצר ביטוחי היתה מעוררת תגובות נזעמות ונרעשות כפי שחוללה הפרסומת הנוכחית.

לא פעם נעשה שימוש גראפי בולט ובוטה, לפעמים ציני והיתולי, באירועים הקשורים בחיי אדם ושלמות גופו בפרסומות בכלל ולשירותי ביטוח בפרט. קשה למתוח גבול מוגדר בין אלו ובין מקרה הסרטן. מדוע, אם כן, הוחלט כי מקרה זה שונה? קשה לומר, מבחינה משפטית.

נראה כי גבולות הדיון בכל הנוגע לפגיעה ברגשות הציבור בהקשרים של שידור טלוויזיוני מכל סוג שהוא – שאין בו מסרים ויזואליים או לשוניים בוטים במיוחד או שמכוון ליצור השפעה פסולה ובלתי הוגנת על אוכלוסיות מוחלשות וחסרות שיקול דעת מספק או הגנות בסיסיות – צריכים להיות מצומצמים למדי.

רק במקרים חריגים במיוחד ראוי להתערב בתוכנו של שידור או שידור פרסומת בהקשרים של אופן הצגתה. אם לנסות לתרגם את האמרה הידועה ש"על טעם וריח אין להתווכח" לתבניות משפטיות נורמטיביות, ניתן לומר שרק כאשר מתקיימת ודאות קרובה לפגיעה ממשית ורצינית בצופה השכיח, אזי יש לשקול פסילת שידור או חלקו. מנגד יש להגיב בחומרה חסרת פשרות כאשר תוכן השידור הוא בעייתי, מטעה או מנצל.

בשלושת המקרים שהוזכרו לעיל, בסופו של פסק דין, למרות הקדמות והסברים שיפוטיים ארוכים שקבעו כי גבולות הגזרה של הביטוי המסחרי מצומצמים מאלו של הביטוי הפוליטי או האמנותי, ניצחה המידתיות, והפרסומות – בהשמטות קלות ולא משמעותיות - המשיכו להיות משודרות.

בתיק קידום השופט חשין אמנם חלק על עמיתיו דורנר ובך וסבר כי "גיוס חירות הדיבור להגנה על שידור הפרסומת המסחרית 'לך תצטיין' אינו אלא שימוש בלתי ראוי בקונספציות של חופש ושל דרור, ויש בו בעירוב הדברים להושיב קטנטני-ארץ עם נפילים", אך השופטת דורנר (שכתבה גם את פסק הדין בעניין יפאורה-תבורי) כתבה את הדברים החשובים הבאים: "הביטוי המסחרי (Commercial Speech) אינו בן חורג לחופש הביטוי, אלא הוא איבר מאבריו. בפסיקתנו הוא נכלל בזכות לחופש הביטוי כדבר מובן מאליו, ללא צורך בהנמקה מיוחדת".

עוד הוסיפה שם דורנר כי "על הביטוי המסחרי חלים הרציונלים העומדים בבסיסו של חופש הביטוי. הוא מספק אינפורמציה לציבור, ובכך מגשים את זכות הציבור לקבלת מידע מסחרי. הוא מבטיח התמודדות בין המפרסמים, המאפשרת לציבור לגבש דעתו בדבר המוצר או השירות העדיפים. הביטוי המסחרי הוא חלק מן היצירה האנושית בתקופה המודרנית, וחירות הביטוי בתחום זה, כבכל תחומי היצירה האחרים, מאפשרת הגשמה עצמית, הן של הפרט המפרסם והן של הציבור שאליו מופנית הפרסומת. הביטוי המסחרי הוא ממרכיבי המסחר החופשי המאפיין משטר דמוקרטי".

נוכח אמירות מפורשות אלו וחרף אי-הנוחות המתעוררת לנוכח צפייה בפרסומת, אולי ראוי להשאיר את השיפוט באשר לפרסומת, למוצר המפורסם ולמפרסם – בידיו של הצרכן עצמו ובלא מסננות נוספות. שיפוט של הצרכנים שאליהם מיועד המוצר, כמו גם של הדרך שבה שווק להם, יעיל לעתים יותר מפטרנליזם רגולטורי. כך תוכל הפניקס להרגיש את אי-הנוחות של הצופים היישר בכיס ובעקבות פעולה צרכנית אקטיבית – ככל שאלה יחליטו להחרים את המוצר בשל הכעס על אופן שיווקו.

עדיף לרגולטור שיתמקד בסטנדרטים נוקשים וברורים יותר של אמת בפרסום וגילוי צרכני נאות מאשר בשיפוט סובייקטיבי של הפרסומת, אם ועד כמה היא פוגעת ברגשות הציבור.

עו"ד אלעד מן הוא היועץ המשפטי של הצלחה – התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת