עיקרי הפסיקה
בג"ץ 00 / 4644
יפאורה תבורי בע"מ
נגד
1. הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו
2. מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו
3. שמואל שם טוב, מנכ"ל הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו
4. אילת מצגר, מנהלת הפיקוח על הפרסומות ברשות השנייה
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[13.8.2000]
לפני המשנה לנשיא ש' לוין והשופטות ט' שטרסברג-כהן, ד' דורנר
המשיבה 1 (להלן – המשיבה) פסלה לשידור תשדיר פרסומת שהופק בעבור משקה קל שאת מכירתו ביקשה העותרת לקדם ושכלל רימוזים מיניים. הפסילה נעשתה מכוח סמכותה של המשיבה על-פי כלל 3 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה וברדיו), תשנ"ד-1994, שהתקינה מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו. על-פי הסעיף, לא ישודר תשדיר פרסומת שיש בו פגיעה בטעם הטוב, בכבודו של אדם או ברגשות הציבור. מכאן העתירה.
בית-המשפט העליון פסק:
א. (1) אמות-המידה שנקבעו בפיסקות ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק חלות גם על פגיעה של רשות מינהלית בזכויות יסוד. כלומר, נדרש שפגיעת הרשות בזכויות תהיה בחוק, או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו, תהלום את ערכי המדינה, תהיה לתכלית ראויה ומידתה לא תעלה על הנדרש (182א – ב).
(2) לצורך מבחן זה נקבעת סבירות הפגיעה על-פי נוסחות איזון המבוססות על משקלה היחסי של הזכות הנפגעת. משקל זה תלוי בטעמים שביסוד הזכות מצד אחד, ובמידת חשיבותו היחסית של האינטרס המתנגש בזכות, שהגשמתו היא תכלית הפגיעה בה, מצד אחר. גם מבחני ההתאמה והפגיעה הפחותה מוחלים בהתחשב במשקל הסגולי של הזכות הנפגעת ובמידת החשיבות היחסית של התכלית שאותה הם מבקשים להשיג (182ג – ד).
ב. (1) גבולותיו של חופש הביטוי המסחרי, שלא כל הטעמים של חופש הביטוי חלים לגביו, צרים מגבולות חופש הביטוי הפוליטי או האמנותי. על-כן אין מניעה עקרונית מלהגביל או אף מלפסול ביטוי מסחרי הפוגע ברגשות (182ו).
(2) הגם שבתשדירי פרסומת יש מן היצירתיות, עיקר מטרתם הוא קידום מכירת המוצרים והשירותים שהם מציגים. מטרה זו משליכה לא רק על היקף ההגנה שיינתן להם, אלא גם על מקום התוויית גבולות הטעם הטוב. תשדיר פרסומת הכולל רימוזים ומסרים מיניים בוטים, לרבות הטרדה מינית העשויה להזמין אלימות, גם בחברה פתוחה וסובלנית, פוגע ברגשות הציבור בעוצמה הנדרשת לפסילה, המוגדרת כקשה ומשמעותית או חמורה (183א – ב).
ג. (1) כאשר מדובר בפגיעה ברגשות בלבד, להבדילה מגרימת נזק מוחשי, הרי שהמבחנים ההסתברותיים המקובלים, כגון מבחן הוודאות הקרובה או מבחן האפשרות הסבירה, אינם ישימים. שכן, מבחנים אלו קובעים אמת-מידה שעל-פיה תוערך מידת ההסתברות לכך שהביטוי יגרום לנזק. שונה הדבר כאשר מדובר בפגיעה ברגשות. פגיעה כזאת אינה אירוע עתידי שיש לבחון את ההסתברות להתרחשותו (183ג).
(2) ככלל, יהיה ניתן לפסול תשדיר פרסומת רק אם הוא פוגע ברגשות הציבור לאור הקונסנסוס הרחב המקובל בחברה בישראל (183ד).
ד. (1) רימוז מיני בתשדיר פרסומת – להבדיל מייצוג מפורש של יחסי-מין – אינו מהווה כשלעצמו פגיעה ברגשות הציבור בעוצמה המספקת לפסילתו. זאת, הן לנוכח תשדירים אחרים בעלי קונוטציה מינית מפורשת המשודרים בטלוויזיה בלי לגרום לזעזוע בציבור והן לנוכח מהותו של ה"טעם הטוב" בחברתנו, שבה ביטויים מיניים מפורשים משודרים על-ידי גופים ציבוריים – הרדיו והטלוויזיה (183ו, 184ב).
(2) עם זאת יש להתחשב גם בשעות השידור שבהן התשדיר מיועד להיות משודר. רימוזים מיניים הנסבלים בחברתנו, כשהם משודרים למבוגרים, עשויים לחצות את גבול הלגיטימיות אם ייועדו לילדים (184א – ב).
ה. בעניין הנדון, לאחר שהעותרת הסכימה להשמיט מן התשדיר קטע הכולל חיפוש במכנסיו של בחור המופיע בתשדיר, ולמרות הוולגריות שברימוז המיני שבתשדיר, אין הוא פוגע ברגשות הציבור בעוצמה המצדיקה את פסילתו (184ג – ד).
התנגדות לצו-על-תנאי מיום 30.6.2000. העתירה נתקבלה. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט.
משה צבי נאמן, נאוה שוחט-ברנר – בשם העותרת;
דורון אבני, יאיר עשהאל – בשם המשיבים 1-4.