תביעת לשון הרע שהגישו השר נתן שרנסקי ומפלגתו "ישראל בעלייה" נגד ד"ר יולי נודלמן, בשל ספר ביקורתי שהאחרון חיבר על שרנסקי ("שרנסקי בלי מסיכה", הוצאת נגב פרס, 1999), הולידה בדצמבר האחרון את פסק הדין המחמיר ביותר שניתן עד כה בישראל בתביעות מסוג זה: השופט צבי סגל מבית-המשפט המחוזי בירושלים, נוסף על כך שאסר על המשך הפצת הספר, חייב את נודלמן, גמלאי כבן שבעים, בתשלום פיצויים והוצאות משפט לשרנסקי בסך כולל של 1.2 מיליון שקל(!) ול"ישראל בעלייה" – 90 אלף שקל נוספים. סנקציה חסרת תקדים זו, שטמון בה פוטנציאל הרסני ומשתק לחופש הביטוי בישראל בכל הנוגע להתבטאויות כלפי אישי ציבור, מזמינה בחינה של ההליך השיפוטי שהוביל אליה.
מתוך ספרו של נודלמן, המחזיק למעלה מ-300 עמודים עתירי מידע על קורותיו של שרנסקי, יצא קצפם של התובעים בעיקר על כמה משפטים מן המבוא (המצוטטים בפסק הדין), התוהים באופן כוללני על טיב דמותו של גיבור הספר. "מה סוד דמותו?", שואל נודלמן בעמ' 12, "יש האומרים שהוא סוכן שירותי הביון של ארצות-הברית, הסי.איי.אי, ואחרים טוענים שהוא סוכן של הקג"ב ושירותי הביון של רוסיה, ויש גם המשערים שהוא סוכן של המוסד, או אפילו של שירותי הביון בשלוש המדינות האלה כאחת. ואם אינו סוכן – אזי לפחות הוא קשור עם כל השירותים החשאיים הללו". ובהמשך אותו עמוד: "יש האומרים כי הוא מייצג את חוגי הימין הדתי הקיצוני בישראל, ויש הטוענים כי להפך, הוא מייצג בחשאי את האינטרס הערבי, את האינטרס של הפלשתינאים... אומרים שכוחו של שצ'רנסקי טמון בקשרים שיצר במהלך שהייתו במחיצת פושעים פליליים במחנות מאסר ובבתי-הסוהר... אין איש יודע את המקור האמיתי לכוח השפעתו ולקשריו". בקטע נוסף בספר, שבגינו נתבע נודלמן, הוא מצטט דברים שכתבה היסטוריונית ועיתונאית בשם דינה סיגל כך: "בנתחה את הכוחות שהביאו את שצ'רנסקי לכנסת, מציינת דינה סיגל: 'קיימת דעה, שהמאפיה הרוסית ניצלה את תנועת הדיסידנטים שהיגרו בהמשך, כדי להכניס את אנשיה לכנסת'" (עמ' 294).
איור: אסף חנוכה
הלכה פסוקה היא שכאשר מדובר בהתבטאות הנוגעת לאיש ציבור ולעניין ציבורי, חופש הביטוי גובר על הזכות לשם טוב מבחינת המשקל היחסי שיש להעניק לכל אחד מערכים אלה, הן בנוגע לפירוש הוראות חוק איסור לשון הרע (להלן – "החוק") והן בנוגע לאומדן הפיצויים שיש לפסוק, אם בכלל. ניתן להזכיר בהקשר זה את דברי השופט אליהו מצא בעניין שרון נ' בנזימן, לפיהם חשיפה לביקורת "מהווה חלק מהסיכון החברתי שאדם הבוחר בקריירה ציבורית מצופה ונדרש ליטול על עצמו. חשוב לציין, כי חשיפתו לביקורת אינה מציבה את איש הציבור בעמדה נחותה. אדרבה, דווקא לו – להבדיל ממי שאינם אנשי ציבור – יש כלים לבר-משפטיים אפקטיביים להתמודדות עם דברי שקר המוטחים כלפיו. הואיל ונגישותו לאמצעי התקשורת גדולה יחסית, נתונה לו ביתר שאת האפשרות להכחיש, אף להזים, את הדברים בפומבי, ולהעמיד את גרסתו למשפט הציבור". שיקול אחרון וחשוב זה נעדר מפסק דינו של השופט סגל. ניתן להוסיף עליו שיקול אחר בהקשר זה, אשר גם עליו לא עמד השופט, והוא כי בביקורת חריפה על פוליטיקאים ואנשי ציבור יש משום משקל נגד לעוצמתם הרבה, העלולה תמיד להשחיתם, ומכאן שביקורת שכזו עשויה להרתיעם ממעשי שחיתות ומהתנהגות בלתי ראויה.
האם הקפיד השופט סגל על חזקה פרשנית זו לטובת חופש הביטוי בדיונו בתחולת הוראות החוק?
החלטתו של השופט סגל לחייב את נודלמן בגין הוצאת לשון הרע הושתתה על דחיית שתי הגנות מרכזיות שהחוק מתיר להקים לנתבע בתביעה מעין זו – הגנת "אמת דיברתי" מצד אחד, והגנת "הבעת דעה על התנהגות התובע בקשר לעניין ציבורי" מצד שני. בית-המשפט העליון כבר עמד כמה פעמים על הקושי לסווג אמירה כלשהי כתיאור עובדתי גרידא או כהבעת דעה גרידא, ומכאן הקושי להחליט איזו מבין שתי ההגנות הללו רלבנטית למשפט. יצוין כי השופט סגל נמנע בהחלטתו מלהכריע בסוגיה זו לגבי כל אחד מהמשפטים הבודדים מתוך הספר שעליהם נסבה התביעה. הוא מסתפק בהערה לגבי הקטע הראשון מן הספר שצוטט לעיל, כי "יש בדרך זו משום הצבת שאלות רטוריות, אשר משתמע מהן כי אחת או יותר מאותן שאלות הן למעשה טענות עובדתיות של ממש".
לדעתנו מסתברת יותר הפרשנות, שלפיה מדובר בסברה בלבד של נודלמן, אפשרות המתחזקת נוכח האופי הספקולטיבי הכולל של המבוא לספר, שבמסגרתו נכתבו הדברים, נוכח העובדה כי האפשרויות העובדתיות המובאות כאן סותרות למעשה זו את זו, ואף מובאות כעמדות של אחרים ("יש אומרים..."), ובעיקר נוכח העובדה שנודלמן עצמו מצהיר, כאמור, כי בנוגע לשרנסקי "אין איש יודע את המקור האמיתי לכוח השפעתו ולקשריו".
בית-המשפט העליון, בפסק הדין בעניין שרון נ' בנזימן, קבע כי במקרה שבו ניתן לסווג אמרה מסוימת הן כקביעה עובדתית והן כהבעת עמדה, הרי ששיקולי מדיניות משפטית יכריעו את הכף. השיקולים שהוצבו באותו מקרה, ושהביאו לסווג את האמרה כהבעת דעה, תקפים גם לענייננו: העובדה כי מדובר בפרסום ביקורתי כלפי איש ציבור, והעובדה כי אותה אמרה מתייחסת לאירוע היסטורי. על אף הקושי בסיווג (עובדה או דעה) מבקר בית-המשפט את נודלמן על כך שהתקשה בנקיטת עמדה אחידה וחדה בעניין זה.
למרות שמתבקש היה לראות בדבריו של נודלמן דעות, העדיף השופט סגל לפתוח בהתייחסות לאמרותיו של נודלמן תחילה כקביעות עובדתיות. בהתאם לכך, ההגנה הראשונה שאת תחולתה הוא ניגש לבחון היא דווקא זו הקשה יותר להוכחה לנתבע בתביעות לשון הרע – הגנת האמת בפרסום. בית-המשפט הקדים והצהיר כי אין כלל מקום לבדוק אם קטעי הפרסום שבמוקד התביעה הם אכן נכונים, משום שנודלמן "אינו מתיימר להציג בפני בית-המשפט תשתית ראייתית שיהיה בה כדי לתמוך בהגנת אמת בפרסום". זו קביעה שעושה עוול לנודלמן, שהביא 17 עדי הגנה מטעמו לחיזוק הטענות שהעלה בספר, כאשר השופט סגל עצמו הקציב להם סד זמנים לחוץ ביותר (ראו ויכוח בינו לבין בא כוחו של נודלמן – פרוטוקול דיון מיום 22.1.02, עמ' 122–123).
בהקשר זה יש גם להזכיר את פרשת "מסמכי פוטין" שעלתה במשפט – מסמכי החקירה והמשפט שנערכו לשרנסקי בבריה"מ, ואשר הועברו אליו על-ידי ראש סוכנות הביון של רוסיה (הנשיא דהיום) ולדימיר פוטין, עשרים שנה לאחר מכן. השופט סגל מציין בהחלטתו כי נודלמן "בחר להגיש מספר מסמכים מצומצם ביותר מכלל מסמכי פוטין", זאת בשעה שהוא עצמו דחה את נסיונו של נודלמן להגיש לבית-המשפט את אחד מן החשובים, לכאורה, ממסמכי פוטין, שנראה כנאום ההגנה של שרנסקי בפני בית-המשפט הסובייטי. בית-המשפט החליט כך על סמך טענתו של שרנסקי כי "זה מה שכתבה אשה שישבה שם באולם ולקחה כמה משפטים כמעט בלי קשר מהנאום הגנה שלי שהיה יותר משעה" (פרוטוקול דיון מיום 8.1.02, עמ' 17). זאת למרות ששרנסקי עצמו הוא זה שפרסם מסמך זה באינטרנט.
כמו כן נראה כי השופט סגל המעיט יתר על המידה בערכו של אחד מהמסמכים האלה, שהוגש על-ידי ההגנה לבית-המשפט – מסמך נ/34 – "בקשה בדרך השתדלות" שכתב שרנסקי והגיש ביום 1.6.1978, לאחר שהסתיימה חקירתו על-ידי הקג"ב וטרם העמדתו לדין, אל מנהל החקירה מטעם הקג"ב. במסמך זה מבקש שרנסקי מהקג"ב לחקור פעילי עלייה נוספים, שאת שמותיהם הוא מפרט. כותב סגל: "אף אם יש בראיות אלו כדי להעלות לכאורה השערה לפיה התובע 'נשבר' בחקירתו ומסר שמות – עובדה שאני רחוק מאוד מלקובעה – ספק בעיני אם יש בכך כדי לבסס אחת מהדיבות בגינן הוגשה התביעה דנן. כאמור, מסגרת התביעה היא הגודרת את נושא הדיון דנן. על כן, טיעונים החורגים ממסגרת זו אינם רלבנטיים". דברים אלה לוקים בשניים: ראשית, אין כאן "הישברות בחקירה", שהרי שרנסקי עצמו העיד בפני בית-המשפט כי כתב את המסמך לאחר שחקירתו כבר הסתיימה (פרוטוקול דיון מיום 30.12.01, עמ' 4). גם תוכן המסמך אינו מתיישב עם "הישברות" בחקירה. שנית, קשה לראות מדוע ראיה מחשידה לכאורה זו לשיתוף פעולה מצד שרנסקי עם הקג"ב חורגת ממסגרת התביעה. בית-המשפט עצמו מציין כי: "...השאלה אם איזכור מחדש של אותם שמות (שלטענת שרנסקי היו כבר ידועים לקג"ב) בנסיבות האמורות סיכן במשהו את חייהם של אותם אנשים שאוזכרו, אף היא שאלה למחקר היסטורי בעניין".
טעמו השני של השופט סגל לאי-בחינת הראיות לעניין הגנת "אמת בפרסום" הוא שהדבר הוא עניין למחקר היסטורי לענות בו, ובית-המשפט חסר את הכלים לכך. זהו כבר נימוק סביר יותר כשלעצמו, אך יש בהעלאתו צרימה לנוכח דברי הביקורת שמפוזרים לאורך החלטתו של השופט סגל על כך שנודלמן לא סיפק די ראיות לביסוס דבריו (לא זימן מספיק עדים, לא הגיש מספיק מסמכים, וכו') כלומר, על נודלמן לעמוד בסטנדרטים שבית-המשפט פוטר את עצמו מלעמוד בהם. שהרי ממה נפשך – אם בית-המשפט מתקשה לטפל בסוגיה ראייתית כלשהי, גם הנתבע יתקשה בכך, ולא זו בלבד שאין מקום לזקוף זאת לחובתו של הנתבע, אלא שמטעמי מדיניות משפטית במקרה דנן אפשר ונדרש אף להקל עליו את נטל ההוכחה. שיקול זה תקף ביתר שאת בענייננו, עת מדובר לא רק בפרשה היסטורית ובאישיות ציבורית, אלא גם בייחוס קשרים עם ארגוני ביון ועם ה"מאפיה" – קשרים שמטבע הדברים קשים מאוד להוכחה קשים יותר ממה שהעריך בית-המשפט. לדוגמה, הנחתו של בית-המשפט, שאסירים במעצר או בכלא הם מקור מעולה למידע על אסירים המשתפים פעולה עם השלטונות, היא אופטימית מדי ובלתי משכנעת. הגיונה של שיטת ההפעלה של משתפי פעולה מחייבת את הסתרת זהותם מכלל האסירים. פסיקה מחוזית ישנה שניתנה לפני חקיקתו של חוק איסור לשון הרע (היועץ המשפטי נ' בילצקי) קבעה כי נטל ההוכחה אינו משתנה כאשר קיים קושי אמיתי בהוכחת הטענות, שכן קושי כזה צריך להילקח בחשבון מראש על-ידי המפרסם. דומה שיש מקום להרהר כיום אחר הלכה זו, שכן יש בה כדי לצמצם את תחולת הגנת "אמת דיברתי" לקביעות עובדתיות פשוטות וקלות להוכחה, בעוד שעוקצו של חופש הביטוי טמון לא אחת דווקא בקביעות עובדתיות נועזות ומורכבות שמסובך להביא בפני בית-המשפט אישוש שלם למלוא משמעותן.
טלו, לדוגמה, את הטענה המייחסת לשרנסקי קשרים עם המאפיה הרוסית: נודלמן הצליח להוכיח כאן תרומה מגרגורי לרנר בסך 300 אלף שקל לעמותת "עולמי" ששרנסקי עמד בראשה, אלא שהשופט סגל אינו מתרשם מכך, בראש ובראשונה משום שנודלמן "לא הוכיח, כי אותו גרגורי לרנר אכן משתייך למאפיה הרוסית". ספק רב אם היה מקום לדרוש מנודלמן הוכחה מיוחדת שכזו, במיוחד על רקע העובדה שלרנר, שהורשע בעברות חמורות, נחשב ונתפס בציבור כקשור למאפיה הרוסית, והא ראיה – שרנסקי עצמו העיד כי ניתק את קשריו עמו "בגלל שלא מצא חן בעיני שהוא לא היה מוכן מיד ללכת בפומבי ולהכחיש שהוא איש מאפיה" (פרוטוקול דיון מיום 16.9.01, עמ' 8). דרישה ראייתית דומה העלה השופט סגל בנוגע לאדם בשם גרגורי לוצ'אנסקי, שהוגדר בנובמבר 1996 על-ידי "ידיעות אחרונות" כמס' 1 ברשימה של עשרות אנשים שהמשטרה חושדת כי הם קשורים למאפיה הרוסית. נודלמן טען כי האיש תרם לשרנסקי 100,000 דולר, שרנסקי בעדותו הכחיש זאת (שם, עמ' 14), ומאוחר יותר הוגש מטעם ההגנה תצהיר של לוצ'אנסקי המאשר תרומה שכזו, בצירוף עותק מאישור ההעברה הבנקאית. השופט סגל סירב לקבל זאת כראיה, עקב "השלב המאוחר של המשפט" (לאחר תום שמיעת הראיות ואחרי שהוגשו סיכומי התובע) שבו הוגשה. את עדותו של אדוארד קוזנצוב, שלפיה שמע על דבר התרומה הזו משרנסקי עצמו, מתאר בית-המשפט, משום מה, כעדות מפי השמועה.
טיפולו של השופט סגל בסוגיית הגנת האמת בפרסום מותיר את הרושם כי מצד אחד, לא אפשר לנודלמן להציג את מלוא ראיותיו, ומצד שני, ביקר את נודלמן על צמצום התשתית הראייתית שסיפק בסופו של דבר. זאת ועוד, בית-המשפט חסך מעצמו עיסוק בסוגיות עובדתיות מסוימות בהסתמך על כך שמדובר באירועים היסטוריים, ומצד שני הוכיח את נודלמן על אי השתדלות מספקת בסוגיות אלה. העיסוק בנושא היסטורי – במקום להועיל לנתבע הפך לו לרועץ.
נעבור לדיונו של השופט סגל בשאלת התקיימותה של הגנת "הבעת דעה" בקשר לעניין ציבורי. אורי שנהר, בספרו "דיני לשון הרע", מציין כי "בתי-המשפט ראו חשיבות מיוחדת לביקורת בנושאים ציבוריים, ולפיכך נראה, כי ביישום הגנה ספציפית זו ייתן בית-המשפט לחופש הביטוי משקל רב מכפי שיינתן לו בעניינים אחרים" (עמ' 322). דא עקא, שגם את ההגנה הזו החליט השופט סגל לשלול מנודלמן, בנימוק שהדעות לא הובעו בתום לב, כדרישת החוק, ובנימוק שהדעות אינן סבירות, כדרישת הפסיקה.
נפתח בדרישת תום הלב. בבואו לשלול את תום לבו של נודלמן, קובע בית-המשפט שנודלמן לא האמין באמיתות אמירותיו. בית-המשפט מסתמך, בין השאר, על מכתב ששיגר נודלמן לשרנסקי כחצי שנה טרם פרסום הספר, ובו הוא כותב: "לפי דעות מסוימות, היית יכול להיות סוכן של הקג"ב, לפי דעות אחרות – של שירותי הביון האמריקאיים, לפי דעה שלישית – של 'המוסד', ולפי דעות אחדות – אף של שלושתם גם יחד. מה תגובתך לטענות אלה, אשר לפי דעתי האישית – אינן תואמות את המציאות?". ספק אם ניתן לראות בכך ראיה משכנעת. ראשית, נודלמן בספרו אינו מחייב עצמו לאף אחת מאותן טענות, ומעלה אותן כדעות סותרות המושמעות על שרנסקי, מבלי שיקבע אף אחת מהן במסמרות. אם יש דעה אחת מגובשת שניתן ליחס לנודלמן מקריאת המבוא, שבמסגרתו מופיע אותו קטע, הוא ששרנסקי הוא דמות עלומה, אפופת סימני שאלה, שקיים לגביה פער בין התדמית ובין המציאות. זוהי גם התזה המרכזית של הספר, ואחד הכשלים בהחלטת השופט סגל הוא הימנעותו מלעמוד על מגמת הפרסום בכללותו, להבדיל מהיצמדות פרטנית לשורה כזו או אחרת מתוכו. כאמור בספרו של שנהר, "נתבע אינו מוגבל לקטעי הפרסום בגינם נתבע, והוא זכאי להסתמך על הפרסום בכללותו" (עמ' 217). אילו קיבל בית-המשפט את התזה הכללית של נודלמן, לא היה שולל את תום לבו של נודלמן בהתבסס על כך שנודלמן נמנע מלהפוך את סימני השאלה שהציב בספרו על דמותו של שרנסקי לסימני קריאה. שנית, יש טעם בראיית הסיפא במכתבו של נודלמן לשרנסקי כבאה לרכך את חומרת הטענות וכמיועדת להגדיל את הסיכוי לקבל את תגובתו.
בית-המשפט מייחס לנודלמן גם אי נקיטת אמצעים סבירים טרם הפרסום לבירור אמיתותו. גם קביעה זו בעייתית. הקורא בספרו של נודלמן נחשף למלאכת נמלים של עיון במסמכים, השוואת מקורות, ראיונות, ואף השופט סגל עצמו ייחס לנודלמן "פדנטיות אובססיבית". נוסיף ונציין כי בית-המשפט העליון כבר פסק, בעניין "הארץ" נ' חברת החשמל, ש"אם מסתבר שהנתבע אכן עשה מאמצים לבדוק מראש את אמיתות טענותיו, הרי אות וסימן הוא שעמד באחד ממבחני תום הלב". זאת ועוד, האמצעים הסבירים לבירור אמיתות הפרסום עשויים להתבטא גם באופנים אחרים, למשל "כאשר המפרסם פונה לקבל תגובה והנתבע מסרב להגיב, עצם הפנייה יכול לשמש כאמצעי סביר לבירור האמת" (שנהר, 272). אמצעי זה התקיים כאן: נודלמן הפנה אל שרנסקי שאלות, ויועץ התקשורת של שרנסקי הודיע לו ביום 13.10.98 כי "אין בכוונתו של השר שרנסקי להגיב על שאלותיך". במקרה דנן, השופט סגל סירב להעניק משקל לאינדיקציה זו בנימוק האסתטי הבא: "פניותיו של הנתבע אל התובע, בדרך בה פנה, לא התאפיינו כשרטוט של מאבק חשוק שיניים בלתי מוסווה שבין שואל תמים לנשאל, אלא נשאו בחובן אופי מקנטר, מתנכל ומשמיץ, מלוות במאסה של טרוניה, מעין מועקה עמומה וסתומה, בבואו לרקום קורים שקופים וחשופים סביב דמותו ומעמדו של התובע". תיאור זה אינו נתמך בדוגמאות שמביא נודלמן בספרו לשאלות שהפנה אל שרנסקי (עמ' 214 לספר), וכפי שראינו – ניסוח מרכך שננקט על-ידי נודלמן בפנייתו אל שרנסקי מפורש על-ידי בית-המשפט נגד נודלמן.
זאת וגם זאת: השופט סגל גם זנח אינדיקציה רלבנטית לענייננו שנקבעה בפסיקה לקיום תום לב אצל המפרסם. בית-המשפט העליון פסק בעניין צור נ' הוכברג כי נוהג של המפרסם להתריע על תופעות שליליות בחברה, ולהגיב עליהן במכתבים לנוגעים בדבר, עשוי ללמד על תום לב. נודלמן, כעולה מהעובדות המצוינות בגב הספר ואשר עליהן לא היה חולק במשפט, הוא בדיוק איש שכזה: פרסם ספר על גילויי שחיתות במערכת הבריאות בישראל, מאות כתבות ומאמרים בנושאים מגוונים העומדים על סדר היום הציבורי, ובשנים האחרונות "מתריע השכם והערב על האיום הטמון בהשפעה שעשויים ליצור חוגים פוליטיים, מדיניים ופליליים המצויים ברוסיה" על החיים בישראל.
לבד מן הקביעה שנודלמן לא היה תם לב, נימוקו השני של השופט סגל לשלילת הגנת "הבעת הדעה" ממנו היה שנודלמן לא עמד בתנאי ש"הדעה המובעת היא כזו, שניתן היה להסיקה באופן סביר מן העובדות עליה היא מסתמכת". תנאי זה הוא יציר הפסיקה. בשאלת טיב הקשר בין המסקנה הסבירה ובין הנתונים, ניתנו בפסיקה כמה תשובות, המשקפות דרגות שונות של זיקה הגיונית ביניהם. ברור שככל שהזיקה ההגיונית הנדרשת היא הדוקה יותר, מצבו של נתבע, המבקש לחסות בצל הגנת "הבעת דעה בעניין ציבורי", מחמיר. מן הראוי היה לאמץ כאן מבחן ליברלי, כדוגמת זה שהוצע על-ידי השופט שמגר בעניין חברת החשמל נ' "הארץ", לפיו ההגנה תישלל רק כאשר הבעת הדעה תחרוג "מכל קשר הגיוני אפשרי עם הנתונים". השופט סגל, לעומת זאת, נוקט כלפי נודלמן גישה מחמירה, ויש שהוא מרוקן ממש את הגנת "הבעת הדעה" מתוכן והופך אותה לגרסה של הגנת "אמת בפרסום". למשל, בנוגע לדעה שמביע נודלמן בספרו כי שרנסקי שימש בתפקיד מלשין בכלא, זאת על סמך דבריו של שרנסקי עצמו באוטוביוגרפיה שכתב, שהתפקיד של "תורן צריף" שמילא במשך כמה חודשים היה שמור לאנשים ששלטונות הכלא חפצו ביקרם או לאנשים חולים. השופט סגל מבקר את נודלמן כי לא עשה די "כדי להוכיח את שיתוף הפעולה הנטען", זאת בשעה שבמסגרת הגנת "הבעת דעה" אין הוכחה שכזו נדרשת כלל, וכל שנדרש הוא לעמוד על סבירות הדעה עצמה – תנאי שנראה כי התקיים כאן.
לא ניתן לחתום רשימה זו מבלי להביע הסתייגות נמרצת מסכום הפיצויים האסטרונומי שהושת על נודלמן. זאת, כמובן, תוך הנחה, לצורך הדיון, שהטלת החבות כשלעצמה היא מוצדקת.
ראשית, בנוגע ל"ישראל בעלייה", עצם פסיקת הפיצויים לטובתה היא מוקשית. החוק קובע כי תאגיד, ומפלגה פוליטית בכלל זה, לא ייפרע פיצויים בשל העוולה האזרחית של פרסום לשון הרע, אלא אם זו גרמה לו "נזק" כהגדרתו בפקודת הנזיקין. נפסק כי כאשר מדובר בתאגיד פגיעה בשם טוב מהווה "נזק" רק אם פגעה בנכסיו או בעסקיו של התאגיד, קרי – רק אם נגרם לו נזק ממוני. במקרה דנן, לא זה סוג הנזק שבו מדובר.
שנית, בנוגע לשרנסקי, אין מדובר רק בקושי שמעורר הסכום העצום שנפסק לטובתו, ללא הסתמכות על ראיות בדבר פגיעה ממשית בשמו הטוב. המפלגה שבראשה עמד אף הגדילה את כוחה בבחירות שהתקיימו לאחר צאת ספרו של נודלמן לאור. הקושי גובר לנוכח המשקל שהוענק בפסק הדין לשיקולים הנראים בלתי רלבנטיים. כך, למשל, מרחיב השופט סגל בפסק דינו את היריעה וזוקף לחובתו של נודלמן אף את כותרת הספר ואת התמונה שעל עטיפתו הקדמית – דברים החורגים ממסגרת התביעה. כפרמטר נוסף להגדלת סכום הפיצוי הוא מרחיב את הדיבור אף על "רשעותו" של נודלמן, שהתבטאה, לדידו, בתיאור שכתב בספרו על המראה וכושר הביטוי של שרנסקי: "גובהו לא יותר ממאה ושישים סנטימטרים, קירח, עילג בכל השפות שאותן הוא דובר". בית-המשפט העליון פסק (בעניין הוצאת ספרים "החיים" נ' רשות השידור) כי לעג וסאטירה, אף אם הם חסרי טעם, אינם מעידים על חוסר תום לב. סגל, לעומת זאת, מרחיק ומייחס לתיאור הזה מגמה אנטישמית: "אף אם נשפשף את עינינו עדיין נתקשה להאמין איזו קונוטציה צפה ועולה אל מול עינינו אכן, לא אחר מאשר זו של היהודי נטול החן ושטוף הזימות והתככנות". באותה רוח של הפלגה מוצא סגל סממנים אנטישמיים אף בהופעתה של מובאה מתוך "הנסיך" של מקיאבלי בפתח הספר ("הנסיך חייב לגלות כלפי חוץ תכונות נעלות... אלא שבמקרה הצורך הוא חייב להיות מסוגל לפעול באופן הפוך לתכונות אלה"), ובהשערתו של נודלמן כי "הנסיך" מהווה לשרנסקי מקור השראה. הגיונו של סגל, המביא אותו להקיש מכך על מגמה אנטישמית מצדו של נודלמן, הוא זה: דמותו של מקיאבלי מככבת בספר משנת 1846 מאת מוריס ז'ולי, שהיווה את אחד ממקורות הזיוף הספרותי האנטישמי הנודע, "הפרוטוקולים של זקני ציון". "מסתבר אפוא", כותב סגל, "כי על דברים אלה של מקיאבלי מבוססים גם 'הפרוטוקולים של זקני ציון'. אכן, העובדה שספרו של הנתבע ראה לנכון לשייך את התובע ואת פועלו לדוקטרינה של מקיאבלי – באומרו כי התובע מנהל בה את סירת חייו – מותירה ללא ספק על קוראי הספר רושם קשה". אכן, קישור מוזר, שניתן לפקפק בסבירותו, עושה כאן בית-המשפט. אם התייחסות למקיאבלי נכרכת ב"פרוטוקולים של זקני ציון", והיא מלמדת על נטייה אנטישמית, אנה אנו באים מבחינת חופש הביטוי?
אלא שאפילו אם נקבל את קביעתו של השופט סגל בדבר "רושם קשה" שמותיר הספר על הקורא, ראוי להזכיר כי פרסומים בעלי "רושם קשה" הם אלה המהווים את הלוז של השמירה על חופש הביטוי, והגנה עליהם היא המקנה לו ערך. המקרה שלפנינו סיפק כמה וכמה צמתים של הכרעה בין חופש הביטוי לזכות לשם טוב – הכרעה בנוגע לסוג הביטוי ולאופי ההגנה הקמה לנתבע, האופן שבו יש לפרש אמירות המשתמעות לשתי פנים, הכרעה בנוגע לדרגת נטל ההוכחה, הכרעה בנוגע לסך הפיצויים הנפסקים – ודומה כי בכולם הלך השופט סגל בדרך הזונחת את הענקת המשקל הראוי לחופש הביטוי לטובת שמירה על כבודו של איש ציבור ועל כוחה הפוליטי של מפלגתו. לפסק הדין עלולה להיות השפעה מצננת מובהקת על חופש הביטוי הנוגע לתיאור התנהגותם של אישים פוליטיים. בהתחשב בגובה הפיצוי שהושת על נודלמן, מי יעז לנסות ולחדור מבעד לתדמיתם של אנשי ציבור?
מרדכי קרמניצר הוא פרופסור בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית ועמית מחקר בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה; אלי לינדר הוא משפטן
גיליון 50, מאי 2004