עמית סגל מקדיש את החלק הראשון של טורו ב"ידיעות אחרונות" לחגיגת ההדלפה שפירסם של טיוטת פסק-הדין בעניין ביטול עילת הסבירות (למעשה, ועל כך בהמשך, רק חלק קטן של הטיוטה). לפי סגל, פסק הדין בעניין זה של נשיאת העליון בדימוס אסתר חיות הוא "מהפיכה חוקתית שניה" שהתרחשה כעת במחטף ולא תחזיק מעמד, זאת לאחר "מהפיכה חוקתית ראשונה" אותה הוא מייחס לנשיא העליון בדימוס אהרן ברק.

בשורות הבאות אצביע על כך שרוב ההנחות עליהן בונה סגל את הטיעון שלו הן בחלקן מופרכות עד שקריות ובחלקן שטחיות ורדודות. לא מדובר ב"מהפכות" ולא במחטפים על בסיס של רוב זעום או מקרי, אלא בפסקי-דין רבים הנשענים על חקיקה מפורשת של הכנסת ומייצגים גישה עקבית, לאורך עשרות שנים.

כדי להסביר תחילה לקורא שאינו משפטן, נציין כי בכינוי "המהפכה החוקתית הראשונה" מתייחס סגל לסמכות בית המשפט העליון לפסול חוקים אשר אינם עומדים בתנאי חוקי היסוד של זכויות האדם (חוק יסוד כבוד האדם וחירותו), ואילו ב"מהפכה השנייה" הוא מתייחס לסמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד.

באופן מגוחך, פותח סגל את הטור במילים "המהפכה החוקתית הראשונה, של אהרן ברק, פורסמה בשובה ונחת". בעבר כתב סגל על אותה "מהפכה" כך: "בשנת 1995 קרתה בישראל רעידת אדמה [...] בג"צ הכריז על המהפכה החוקתית". בעולם הסגלי, רעידות אדמה מגיעות ככל הנראה "בשובה ובנחת", אך נעזוב את הקוריוז הזה ונתרכז בעיקר.

כאשר סגל מייחס את המהפכה החוקתית הראשונה לאהרן ברק הוא ממשיך קו תעמולה הנפוץ ברשתות בעיקר באזורי החיוג של יאיר נתניהו, לפיו אהרן ברק הוא "הדמון הגדול", ומתעלם מהאמיתות הבאות:

פסק הדין בנק המזרחי שקבע כי לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקים רגילים של הכנסת אם הם סותרים חוק יסוד, ניתן רק לאחר שהכנסת עצמה החליטה על-כך, לאחר דיונים שנמשכו יותר מעשור. הכנסת היא שחוקקה את את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חוק יסוד (למעשה, חלק מחוקת המדינה) שמעגן לראשונה באופן פורמלי זכויות יסוד שאסור לפגוע בהן.

סגל גם מתעלם מהעובדה כי פסק דין מזרחי ניתן בהרכב של תשעה שופטים, הרכב שבאותו מועד היווה את רוב רובם של שופטי בית המשפט המכהנים, ומכך שההרכב היה בראשות נשיא העליון היוצא מאיר שמגר.

אם כן, ביחס ל"מהפכה" הראשונה: לא ברק ולא בטיח, אלא מהפכה שיצרה הכנסת, ובית משפט עליון בראשות הנשיא שמגר שעשה מה שכל בית משפט חוקתי בעולם עושה – בוחן האם חוק של בית המחוקקים עומד בתנאים ואינו סותר הוראה חוקתית הנמצאת במדרג נורמטיבי מעליו.

וכעת ל"מהפכה" השנייה. כאמור, סגל טוען כי משמעות אותה מהפכה היא נטילת סמכות על-ידי בית המשפט העליון לפסול חוקי יסוד (שהם כאמור חלק מהחוקה) ולא רק חוקים רגילים, וכי היא התרחשה רק כעת על ידי השופטת חיות (בפסק הדין שטרם ניתן), וכי הדבר קרה "ברוב זעום, הכי זעום שיכול להיות".

נתחיל עם ה"כעת" ונמשיך עם ה"זעום".

כבר בפסק דין בנק המזרחי אומר בית המשפט כי יש לו סמכות לפסול לא רק חוק רגיל של הכנסת, אלא גם חוק יסוד (חוקה). הנה כאן:

"אציין, עם זאת, כי דבר מקובל וידוע הוא שבתי המשפט בודקים את חוקתיותם של תיקוני חוקה. לא פעם נפסל תיקון חוקתי בהיותו לא חוקתי, וזאת לא רק בשל עניינים של 'צורה' (כגון דרישת הרוב) אלא גם בעניינים של מהות".

סוגיה זו של פסילת חלק מחוקה על ידי בית המשפט כמובן לא נידונה שם לגופם של דברים, כי על הפרק עמד חוק רגיל, ואולם היא כאמור נאמרה אף נאמרה. פסק הדין ניתן, כזכור, ב-1995. ממש לא "כעת".

מאז פסק דין המזרחי ממש לא היה היחיד שהצהיר על סמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד. מאז ועד הדלפת הטיוטה של פסק הדין הצפוי בבג"צ עילת הסבירות, בית המשפט דן בכמה וכמה עתירות שביקשו לפסול תיקון של חוק יסוד. מספרי העתירות שמורים אצל הח"מ, וימסרו לעמית סגל ככל שיבקשם. לכן, אין שום דבר חדש בהלכה שאמורה לצאת מבית המשפט העליון בעניין ביטול עילת הסבירות. מדובר בפסיקה אשר מתבססת על הלכות מושרשות של בית המשפט מזה שנים רבות.

לדוגמה, הח"מ עצמו הגיש בשנת 2016 עתירה לביטול תיקון לחוק יסוד הכנסת הנקרא "חוק ההדחה", עתירה שנדחתה, אך שם בית המשפט עצמו אומר בדעת רוב השופטים כי לביהמ"ש יש סמכות לביטול חוק יסוד, אלא שבנסיבות ההם לא נמצא כי יש מקום לעשות בה שימוש.

וכעת לעניין הרוב הזעום. אחד מפסקי הדין הקודמים בהם נידונה שאלת סמכות בית המשפט לפסול חוק יסוד (אלו שלא מוכרים לסגל) עסק בחוק יסוד הלאום. בית המשפט דן בהרכב מורחב עד מאד של 11 שופטים בשאלה זו וביישום שלה במקרה של חוק הלאום. והנה, תשעה מתוך 11 השופטים (בהחלט לא רוב זעום) קבעו כי בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט לפסול תיקון של החוקה (חוק יסוד) שאינו חוקתי.

בפועל, החוק לא נפסל, משום שבמקרה ההוא כל שופטי ההרכב לא מצאו כי מתקיימות בחוק הלאום אותן נסיבות המסמיכות לפסול אותו או חלקים שלו. אבל שאלת הסמכות הוכרעה גם הוכרעה וברוב משמעותי. כמובן שיישומה תלוי בנסיבות כל מקרה. במקרה שלנו, הנסיבות של ביטול עילת הסבירות שפסק הדין בה טרם ניתן.

גם הטענה כי פסק הדין הנוכחי (שכזכור, כלל לא ניתן עדיין) מתבסס על "רוב זעום" אינה נכונה. סגל, במסגרת מסע יחסי הציבור להדלפת טיוטת פסק הדין, טורח שוב ושוב לציין כי "התוצאה" היא שמונה שופטים בעמדת הרוב (בעד פסילת החוק) ושבעה במיעוט. ובכן, אחד משופטי המיעוט הוא השופט אלכס שטיין. והנה, השופט שטיין עצמו כתב רק לפני שבועות בודדים, בבג"צ בעניין התמודדות ראש ועדה ממונה בבחירות לעירית טבריה. כי סמכות הכנסת לחוקק חוקי יסוד מוגבלת בהתאם לעקרונות שנקבעו בהכרזת העצמאות, ולבית המשפט יש סמכות לפסול גם חוק יסוד אשר סותר עקרונות יסוד אלו.

לכן, כאשר סגל "סופר" את השופט שטיין בצד המתנגדים לסמכות בית המשפט לפסול חוקי יסוד, הוא עושה שקר בנפשו ולקוראיו, שכן עמדתו של שטיין הפוכה, גם אם יתברר כי הגיע למסקנה שביחס לביטול עילת הסבירות אין מקום להפעיל את סמכות בית המשפט לפסול חוק יסוד.

אם כן, לא אהרן ברק, לא מהפכה, לא "כעת" וגם לא "רוב זעום".

ראוי לסיים בהתייחסות לדרכו ה"עיתונאית" של סגל כפי שבאה לידי ביטוי בטור נשוא שורות אלו.

בבית המשפט העליון של ארה"ב אירעה לפני זמן מה הדלפה דומה של פסק דין משמעותי טרם פרסומו, פסק דין דובס שביטל את הזכות החוקתית להפלות שנקבעה עוד בשנת 1973. באותו מקרה, הודלפה טיוטה מלאה של חוות דעת העיקרית של הרוב, אשר נכתבה על ידי השופט אליטו, כך שניתן היה להתייחס לא רק לתוצאת פסק הדין אלא גם ובעיקר להנמקות.

סגל פירסם רק את תוצאת פסק הדין, ללא כל הנמקה למעט משפט בודד כמעט מחוות הדעת של כל שופט. איני יודע אם סגל החזיק בידיו את המסמך המלא או שקיבל מראש רק את המסמך המקוצץ והמעובד, אולם העובדה היא שהפרסום באופן זה איפשר לו למסגר את פסק הדין באופן החוטא לאמת ביחס לשאלה העקרונית העיקרית: כמה שופטים מכהנים סבורים כי יש לבית המשפט סמכות לפסול חוקי יסוד, במנותק מההכרעה במקרה הפרטני.

מיסגור זה מבטא ומדגים את כל גישתו הבעייתית של סגל לעבודה העיתונאית: איסוף בררני של אנקדוטות. עבור סגל, המציאות היא אוסף של פיקנטריה וקוריוזים שניתן לארגן באופן אינטרסנטי. זוהי גם שיטת הראיון שלו: סגל מטיח במרואיין מה אמר בשנת תרפפו ומה בשנת תשמפו, במקום לעסוק במה עשה ומה לא עשה. כך גם ביחס לסוגיה ההיסטורית והמשפטית של חוקי היסוד: סגל מערבל ומשרשר פריטי טריוויה היסטורית ומספרים. העובדה שהם לא נכונים היא רק משנית ביחס למטרה: להסיח את הדעת מהמציאות והעובדות.